您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅谈国际货物买卖中的所有权保留问题/刘旭

时间:2024-07-09 18:08:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8431
下载地址: 点击此处下载
浅谈国际货物买卖中的所有权保留问题

刘 旭

内容提要:随着商品经济发展到信用经济阶段,所有权保留制度应运而生,并且在各国立法实践中得到广泛应用,由于各国关于所有权转移的规定各有不同,所以《联合国国际货物销售合同公约》等国际公约中对包括所有权保留问题在内的所有权转移问题未予规定,但在国际货物买卖中,合同当事人可以依国内法在合同中约定所有权保留条款。基于此,本文拟对所有权保留的各国立法比较及其法律性质等问题进行比较分析。

关键词:国际货物买卖,所有权保留

所有权保留,是指在移转财产所有权的商品交易中,根据法律规定或当事人的约定,财产所有人移转财产占有与对方当事人,但仍保留对该财产的所有权,待对方当事人交付价金或履行特定义务后,该财产所有权才发生移转的一种法律制度。在罗马法时期,就可见所有权保留制度的雏形,在19世纪后期,商品经济发展到信用经济的阶段,所有权保留作为一种担保制度,兼顾了交易安全与效率,因此直到现在,该制度得到了英美法系国家和大陆法系国家的肯认和发展。

一.所有权保留的法律性质

在各国的学说中,有附解除条件说、附停止条件所有权移转说、部分所有权移转说及担保权益说等。附解除条件说和附停止条件所有权移转说的前提条件是对物权行为的独立性的承认,目前承认物权行为独立性的国家只是少数几个大陆法系国家,因此该学说不能得到广泛承认。部分所有权移转说,日本学者将所有权的部分逐渐转移比喻为“削梨”,该说认为所有权是一点点逐渐转移给买受人的,笔者认为该说有违所有权完全性的原则,有违一物上只能有一个所有权的原则。另外,从所有权保留制度的形成和发展的历史来看,在国际货物买卖实务中,商人之间在合同中约定所有权保留条款的初衷在于,用标的物担保价款债权的实现。在实践中,所有权保留制度的功能在于,在买受人尚未支付价款而破产时,确保卖方优先于破产债权受偿。由此可见,担保权益说较为合理。
所有权保留制度的形成和发展是以其它物权理论为基础的,例如,所有权的权能分离理论及所有权移转与标的物交付相分离的理论。在所有权保留的案例中,依据所有权移转与标的物交付相分离的理论,卖方将物交付给买方,买方实际占有、使用和收益,卖方享有形式上的所有权。但该所有权的保留的功能在于担保价款的实现,因此卖方享有的形式上的所有权不同于一般的所有权,仅仅被限于实现价款的目的。根据所有权的权能分离理论,若买方不履行支付价款或其它义务,卖方可以在合理期限内使得其所有权回复到完满状态。因此,在相关物权理论的基础上,构造了所有权保留制度,该制度的应用平衡了买方和卖方的利益、减少了卖方因买方破产而产生的失掉价款的风险。在所有权保留制度下,即使买方破产,卖方仍能够基于对标的物的担保性的所有权而优先于一般破产债权受偿;依此制度,卖方以标的物为担保,享有担保利益,卖方的利益得到了最大程度的保护;同时,买方在尚未付清价款之前得以占有和使用标的物,行使了实质上的所有权。
所有权保留是一种担保权益,但其与一般担保物权是不同的。第一,在抵押或质押情况下,需要抵押人或质押人提供另外的有价值的物品,而所有权保留的不需要提供另外的有价值的物品,而是直接在标的物上实现担保权益。只需一次交付,既实现了卖方交付标的物的义务,又实现了卖方的担保权益的设立。比设立一般担保物权更加便捷,进而使得交易更加效率和迅速。另一方面,无需其它有价值物品的闲置,实现了物尽其用。第二,卖方始终享有的是所有权,当买方不履行义务时,卖方可以使其所有权回复完满状态,比一般担保物权更有力。第三,在买方陷入破产时,卖方可凭借所有权取回标的物,但有的国家认定其为取回权,例如德国和我国台湾地区;有的则认定为别除权,例如日本。
由此可见,所有权保留制度下,卖方享有的是不同于一般担保物权的担保权益。
在所有权保留买卖中,在价金清偿以前,出卖人仍是法律上的所有人,享有形式上的所有权,但其所有权为担保性所有权,应受到担保目的的限制;而买受人虽然有取得所有权的期待权,并且享有类似所有人的地位,但他并不是法律上的所有人。可见,双方当事人的权利相互制约,此消彼长,谁都不享有完整的所有权。
总之,所有权保留制度的法律性质是不同于传统担保物权的新型的担保制度。

二.各国关于所有权保留的立法实践

关于所有权保留的理论及实践,大致可以从英美法系制度和大陆法系制度两个方面进行考证和讨论。

(一)英美法系

1.英国,
1976年,根据Aluminium Induxtrie Vaassen BV v. Romalpa Aluminium Ltd 一案的判决,卖方可以通过所有权保留条款从已出卖的货物上获得益处。保留货物所有权的条款被称为“Romalpa”条款,自此案以后,该条款得到广泛应用。
根据1979年《英国货物买卖法》第17条,货物所有权转移的时间由当事人双方约定。通常有以下三种方式,可以使当事人实现所有权保留:第一,当事人在合同中明确约定所有权保留;第二,根据1979年《英国货物买卖法》第19条第二款,在卖方使用指示提单的情况下,需根据卖方指示交货,卖方保留货物处置权利,货物所有权不转移;第三,根据1979年《英国货物买卖法》第19条第三款,若卖方将以买方为支付人的汇票和货物物权凭证一起交给买方时,表明卖方保留了处置货物的权利,货物所有权不转移。
在1980年邦德渥斯申请案中,确认了合同中的所有权保留条款仅仅使卖方对货物保留了“衡平法上的所有权和收益权”,而并不妨碍所有权依《货物买卖法》第18条的移转。因此,所有权保留使卖方获得的只是衡平法上的担保权。
在合同有明确约定的情况下,分为“简单的所有权保留条款”和“扩张的所有权保留条款”。前者只是在合同中规定:“买方在履行完支付价款义务前,所有权不转移给卖方。”后者会在合同中约定:“买方在履行完支付价款义务前,所有权不转移给卖方,若买方转卖货物或在生产过程中将货物消费掉,则须以其制成品抵偿。”根据判例,“简单的所有权保留条款”无须登记即可生效,而“扩张的所有权保留条款”需登记才能生效。

2.美国
19世纪初,动产不转移占有抵押制度,分期付款买卖;19世纪末,动产抵押发展到附条件买卖,应用于分期付款买卖。不是根据权利转移的理论或占有转移的理论来对动产担保进行规范,而是对所有如动产按揭、附条件销售、信托收据、保理人留置权、应收债账等动产担保形式进行抽象,将其统一归于“担保权益”(security interests)之下,作为一个整体来进行规范。因此,所有权保留制度在《美国统一商法典》中是以“担保权益”的面目展现出来的。其第1-201 (37)条规定,出卖人在货物已装船或交付给买受人后对货物进行的所有权保留,在效力上相当于对“担保权益”的保留。根据《统一商法典》2-401,当货物特定后,买方获得“特别财产权”,卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权(财产权),效力上只相当于保留担保权益。买方获得的“特别财产权”,是附条件的所有权,标的物上会有卖方的货物价款担保权。根据第9--107条规定,若这种担保权益是为了担保标的物的价款的部分或全部,则构成“价款担保权益”。
3.其它国家
加拿大的《统一商法典》、新西兰的《动产担保法》都将所有权保留视为担保权益。并且,新西兰规定价款担保权益受到特别优先权规则的保护,价款担保权益比非价款担保权益优先受偿。

(二)大陆法系

1.德国
所有权保留制度在德国较早出现,但一直并未成文化,只是通过法院的判例发展起来的。相关的立法是《德国民法典》,该法第455条肯认了支付全部价金是所有权移转的推迟生效条件。除此以外,《交易普通条款法案》中规定的普通交易条款中有所有权保留条款,由于标准条款被当事人广泛适用,所有权保留条款得以迅速发展。
2.法国
法国不采物权行为独立原则,在所有权转移方面,一直采意思一致原则。即所有权于当事人达成合意时转移。但由于法国尊重当事人意思自治,因此当事人间若就所有权保留达成一致,则法律肯认所有权保留有效。最初,法国的所有权保留制度只肯认了买受方处于盈利状态时所有权保留的可执行性以及简单所有权保留的可执行性。1985年关于公司清算的法律中,规定了货物买受人进入破产程序时,所有权保留的可执行性。1994年法律修改,所有权保留的效力能够及于已经混合入其它货物的标的物,据此,法国法肯认了“扩张所有权保留”。在法国所有权保留被称为“担保之王”。
3.西班牙
《分期付款买卖法》对抗第三人,必须登记或依据《西班牙民法典》第1227条和第1228条,包含在一个书面合同之中。
4.中国
我国台湾地区的1963年《动产担保交易法》继受美国的《统一附条件买卖法》,规定了附条件买卖。
我国99年《合同法》第134条规定了所有权保留制度,即“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务时,标的物的所有权属于出卖人。”

(三)小结

香港的政府
——赴港考察记之三

在香港的两个星期,香港中文大学教授陈峰博士为我们介绍了“香港的政治制度与架构”,我们考察团拜访了香港的消防局、沙田区议会、食物环境卫生署、劳工处、民政事务署、社会福利署、拓展署、油麻地警署等政府部门。通过对这么多政府机构的拜访,让我基本领会了香港政府部门的运作情况。总体感觉,香港政府是一个高效的、负责的政府,不该政府管的事,政府机构根本不去插手;属于政府要管的事,就管得比较到位。我有一个直观的感觉,内地政府运作中我们自己感到有问题的地方,在香港就基本不存在。通过两个星期的观感以及自己一些思考,我想详细地分析了一下香港政府运作情况。本文将按照以下思路进行分析,首先将介绍香港政府的静态架构;其次对政府的运作情况进行分析,分为政府对内、对外两个方面,政府对外的运作侧重于政府执法情况;再次将分析政府对职能下级部门的考核与评价;最后分析对政府及其公务员的监督。在分析时,将以内地政府——主要是上海的政府——为参照系予以比对。
一、香港政府的架构
香港真正属于我们常说的那种“小政府、大社会”的管理制度,并且由于香港殖民地的历史特点,香港倒是真正符合西方政治学家学说中“先有社会,后有政府”理想的社会发育模式 。殖民地初期,香港没有系统的政府机构,殖民统治者认为需要管理的地方,如税务、海关等少数领域,就派驻公职人员进行管理。港英政府管理的思路主要是保证贸易、工商业的正常运营,即保证他们的殖民利益就可以了,对民间的事务、社会性事务是不愿意去管理的,让其“自生自灭”。港英统治者可能认为这些事务不能给他们带来直接的利益,是一种负担或累赘。 后来随着九龙、新界地区纳入港英统治者的管辖范围,以及市民要求政府管理社会事务的呼声越来越多,香港才逐渐形成了较为系统的政府机构。
九七回归后,除了英国总督变成“特别行政区行政长官”外,政府的架构及管理思路基本没有变。政府管的事比较少,仍然属于那种“小政府”,对基层社会没有什么控制,也不想去控制。实际上,香港是一级政府架构,只有特区政府(类似于上海市政府)这一级。整个香港虽然也划分为18个区,每个区设立了区议会、民政事务署及区管理委员会,但“区”并不构成一级政府,没有类似我们的区政府的机构设置,区议会只是民意表达机构并且做出的决定没有法律效力,管理委员会也只是一个松散的协调性机构。所以,在内地特别令人头疼或者永远也协调不好的“条”与“块”的关系问题,在香港就不存在,因为香港只有“条”,没有“块”。作为职能部门的处/署/局/科,也没有我们内地职能部门所头疼的双重领导问题,他们都属于上级“条”的一个派驻部门,不存在“块”的管理。由于这样的政府层次设置,特区政府的每个职能部门都统管全市该方面的工作,并且一管到底,市级部门直接为市民办事。这一点,既可以节省人员,又不必机构重叠架设,避免了内陆政府中存在的机构臃肿、人浮于事、文山会海的弊端。
但是特区政府职能部门并不是平行的关系,而是有层次的划分。香港特首以下划分政务、财务、律政3个司,政务司司长是可以临时代理行政长官职务的三名司长中最高级的一位。与此平行的,还有11个决策局,局虽然与司是平行的,但在社会地位上及威望上比司长稍逊。局以下则有67个部门和机构执行(处、署、局执行)。特区政府架构见下图:













香港机构这样架构的好处就是减少官员的设置,主要是不用设很多副职。比如,我们拜访的香港劳工处,负责整个香港的劳工事务,是香港政府这方面事务的最高机构,但离“特首”还隔两级,它上面隶属于经济发展及劳工局,而该局又隶属于财政司。这样直接向特首负责就是3位司长加12个局长,不像上海市级职能部门(局长)都直接向市长负责的,由于市长一人控制管不了那么多局长,所以就设立七八个副市长还分管。上行下效,下级政府副职以及各职能部门副职也一大堆。每一级政府都这样,人事不庞大才怪呢。而特区政府仅一个特首就能把香港管理得非常好,根本没有副特首,职能部门基本上也没有副职,即使有也就一两个,而且与内地最大的不同是,香港的职能部门的副职不是分管,而是直接负责某个部门的工作。还是来举特区政府劳工处的例子:经济发展及劳工局仅一个局长,没有副局长,设立两个常任秘书长分管经济发展和劳工处,其中一个常任秘书长兼任劳工处处长,下设两个部,即职业安全及健康部和劳工事务行政部,分别由两个副处长负责,每个部再分为几个科,分别由一个助理处长 负责,没有再重复设置部长、科长等职位。这种机构设置,让我们充分看到人员的节、责任的明确、效率的提高。香港整个劳工处系统(包括下设的很多中心)仅1787个公务员,比上海一个系统少很多人,从中也可以看到它的效率和节减。
在与地方关系上,这些职能部门与区级机关 没有什么直接管辖关系。一是职能部门在地区的派驻机构与18个区并不是一一对应的,如劳工处在全港也设了11个就业中心,就不是与18个区一一对应的,而是根据需要设立的。 二是下级派驻机构与区级机关不存在隶属关系,也不对区级机关首长(如区议会主席或区管理委员会主席)负责。但是派驻机构在重大事项上会经常主动去地听取区议会的意见,区议会提出的要求,他们基本上也会采纳。谈到这里,有人会提出这样的政府架构会不会存在“部门专横”的问题,这也是我们考察团起初疑虑的问题。下面,我就要对此问题专门给予解答。
二、香港政府的内部协调
我们拜访了这么多政府机构,一个总体的观感就是香港的政府机关之间的协调性比较强,合作精神比较好。我们感到,香港政府职能部门之间职责明确,管理工作非常到位。举两个例子来说明:一个是,我们在拜访油麻地警署时,有人提问到“你们认为社会治安是不是就是警察的责任?”他们很干脆地回答“是”。这说明他们的责任意识非常强,没有任何推诿责任的意思,尽管他们破案率也只30%。我感到,只有这种强烈的责任意识才能做好工作。在香港的两个星期,确实感到香港的治安状况良好,我们考察团36个人中没有一人失窃、被扒或被抢等事件发生,而不像我们出发前一再被灌输的香港社会治安是如何如何地恐怖。正是因为这种职能部门职责的充分发挥,才使很多事情自然应有人做、有人管了,使很多事情不需要去协调。而我们内地则混淆职责,警察管理不好社会治安,就设个“社会治安综合治理委员会”来加强协调,协调没有协调出多大效果,公安局倒可以把很多属于自己职责转移给一个空架子的综治委,进而再转移民众,提出的口号就成了“打防结合,以防为主”,好像是你的钱包被偷,不是因为警察的没看住小偷,而是因为你没有把钱包看好,你为小偷提供了下手的机会,所以主要责任在你自己。
再一个例子:香港18个每个区成立了一个管理委员会,由各职能部门派驻该区的机构负责人组成,而由该区民政事务署长担任主席,主席的主要职责之一协调各职能部门落实本区的事务。沙田区民政事务署署长在回答我们的提问时,虽然也承认香港存在部门主义,但是同时也说明他自己协调各职能部门的事务并不多,因为大家基本上都能各负其责。
香港政府部门之间之所以形成良好的协调性,据我们的考察分析,至少有以下几个方面的原因:一是香港的法制和规则非常健全,政府各职能部门的职责在法律上规定得非常明确,在法律上不存在职能部门不能覆盖的空白地带或重叠区域,这样做的一个好处是避免了职责不清导致的相互推诿,使需要协调的事情减少,即使需要协调也非常方便,因为很容易弄清某件事该谁负责。二是香港公务员制度沿袭的是西方国家的现代文官制度,这种制度的安排使政府部门具有较好的负责精神,公务员较高的准入门槛以及良好的职业教育,使公务员个人的素质较高、合作意识较强、对法制及规则的理解比较深入。在他们公务员的思想里,好像没有内地“我不归你管,就不听你的”这种想法,只要有法可依或者有道理就自觉去执行,而不管提出要求的是不是领导。三是民意机构比较强大,政府职能部门必须接受民意,并且有制度性的支撑。前面已经介绍,每个区都有区议会,代表和反映民意,接着前面提到的问题,如果区议会提出的合理意见不被政府职能部门(包括其派出机构)采纳,区议会又管不住他们怎么办呢?沙田区议会主席的回答,区议会可以组织市民进行游行示威,以表示对某一职能部门的抗议。他们没有人包括被抗议的政府职能部门认为,这种方式不妥,因为示威游行是法律赋予公民的一项基本权利,不存在说“不给面子”的问题。这在我们内地是不可想象的事情,我们基层政府及自治组织对某个职能部门不满,不要说采取我们看来有些激进的这种游行的行为,即使是行政复议、行政诉讼等法律手段这种非常正当途径来解决,而是往往是通过找职能部门领导半私半公式地“打招呼”等非正式渠道来解决。总之,香港的政府内之间(包括条与条、条与块)的关系处理得非常好,一切都在法治的框架下运作,配合得比较理想。
三、香港政府的对外执法
香港政府的外部行为,一方面是对市民提供服务,另一方面是执法行为。当然服务也是依法进行了,但不具有刚性,从公民方面是一种权利。而执法行为则是刚性的,从公民方面则是一种义务。这里,我主要介绍香港政府的执法行为,而对市民的服务则放到“香港的福利制度”专题中去论述。
香港政府是一个法治的政府。法治是香港社会的一个基础,整个社会都在法律框架内形成一个良性运转。香港的法治首先表现为政府及公务员的守法。政府的守法包括两个方面,一个方面是执法的严格与公平。香港是一个普通法的法域,判例法是基本法律体系,但政府的法例还是比较健全的,但存在很多不周延性,与大陆一样。但是,香港公务员并不因此钻法律的空子,或者以法律的不完善为借口拒绝执法。香港政府的执法有几个特点:
一是法律给行政人员的自由裁员权很有限或者完全是刚性的。如法例规定“乱弄垃圾罚款1500港元”就根本没有弹性。
二是行政处罚措施较少或者没有强制执法权,所有的权力都集中到法院。例如消防局工作人员对于违反消防法例的居民的处理程序是这样的:首先提出口头警告,口头警告不听再给予书面警告,如果再不听将发出律师函,再不听将提出“检控”,提交律政司的官员(由派驻地区的区域裁判所)审查后,认为需要就向法院提出起诉,由法院最后判决。再如,环境署行政人员对乱丢垃圾的当事人则是直接开出罚单,如果当事人拒不“交款”,环境署再提出“检控”。“检控”制度是香港执法的一个特色,确保行政执法的公正。我们内陆政府官员可能会担心效率的问题,其实在香港不存在这个问题,因为据消防局、环境署的官员介绍,一旦发出要“检控”的警告,市民一般就立即整改或交款了。香港更不存在不执行法院判决的问题。不执行法院判决将会被投入监狱。
三是法律都能得到有效的执行。一个原因在于公职人员的认真执法。再一个原因是法律对私人利益与执法权之间作了一个恰当的界定,比如你私人住宅内有蚊蝇,执法人员有怀疑即可进去检查,法律给执法人员予以授权。还有一个原因是法律的严肃性和惩罚性,如上述罚款问题,执法人员不会因为一个市民比较贫穷交不起1500元罚款而减免,如果抗拒法律将会最后被法庭判罪入狱。抗拒法律的后果非常严重。法院在做出判决时不会考虑法律以外的东西,比如犯罪率将因此大幅上升,或者监狱因此放不下这么多犯人等问题。四是执法人员的素质非常高,他们对法律精神、法律目的的理解比较透彻到位。当然,廉洁更不成问题,以权谋私的情形或者贪赃枉法的情形就更不存在。比如,劳工处官员在给我们介绍他们的具体工作前,首先介绍了“抱负”和“使命”。我们理解这相当于我们的立法精神和部门宗旨,这一点就体现了他们的意识。另外,香港公务员的薪水特别高,实行的是高薪养廉制度,吸引了社会上最优秀的人员进入到政府工作,一般的大学毕业能进入公务员是比较难的,并且他们的职业教育非常到位,而不是像我们内地以泛化的政治教育替代职业教育。这方面,我将在“香港的公务员制度”中详加介绍。
四是政府的政策是一贯的,不存在特权或“特区”。在香港,法律对每一个人是平等的,对不同的人是同样的执法,每一个市民都享受同样的国民待遇。比如,香港市民一个身份证就可以在全港通行、居住,不像内地你是上海人到北京要另外办暂住证,不办的话虽然现在进步了不会像孙志刚一样被打死,但仍有很多不便。再如,对某些特殊群体,如残疾人、刑释解教人员等也没有什么就业优惠政策;尽管香港的就业压力很大,但对于安排失业人员的企业没有税收优惠。政府严格执行法律,对所有的人群一视同仁,不存在经常“变通”法律的情形。这样,保持了法律和政策的一贯,保持了整个社会的公平。而我们大陆每个地方或每个部门都在“变通”法律和政策,在官员手里,法律和政策是一只软糖,愿意捏成什么样就捏成什么样,严重破坏了法律的准确性和可预期性。我们在对部分特殊人群采取优惠政策时,美其名曰“特事特办”,好像这部分人获得了公平,殊不知这种不遵守法制的情况,不仅破坏了法律的严肃性,而且对不能享受优惠的人群来讲是更大面积的不公正。当然,我们的法律制定本身有问题,特别是所有的税法都是高税负,这些制定税法的人真无知还是假不知税负的高低与经济增长是成反比的。地方政府为了发展经济,就各种招商引资的方式给企业返还税收,等于是降低了税负。这种情况造成的危害特别大,一方面各地税收优惠政策的比拼,导致企业的不正常流动和不安全感以及对政府官员的贿赂;另一方面也是最严重的是导致法律没有“品牌”,政府没有“信用”,就如同一个品牌一样,本来不值那么高的价钱却定价那么高,出售的时候卖不出去就拼命打折,让人觉得你的牌子是一个“滥牌子”。这样也给权力寻租提供了很大的机会,并且给所谓的“偷税漏税”提供了制度性温床,危害极大。
四、香港政府对部门工作的评价
这个问题是与对公务员的考核结合在一起的,可能在“香港的公务员制度”谈的考核问题会比较合适,但此处侧重于对整个职能部门工作的评价,侧重于考评的指导思路,更宏观一些,与公务员考核会有些不同。我这里谈“评价”,但并不是以专业的眼光考察,而是凭访问时的一些零星提问及一些观感。与其说是政府对职能部门工作的评价,倒不如说是社会大众对职能部门工作的评价,这些职能部门的工作压力并不都是来自上级领导,反而绝大多数来自于社会大众,并且首长的评价在部分上也来自于社会大众。这与内地政府部门工作评价完全来自同级政府领导和上级主管部门不同。我想,从以下几个方面来论述香港评价标准与内地的不同思路。
一是除了政治官员(问责制官员),特首并不能免去某个局或处的长官,并且在专业领域,特首或者非本领域上司并不能指挥他们。道理很简单,虽然你是上级领导,但在该领域你并不是专长。他们的制度就不允许外行领导内行。比如说发生火灾,除了消防处的指挥救火官员,其他领导(如司长或特首)亲临现场,用他们消防局人员的话说要“移动首长”,他们这样做一方面有保护领导人身安全的意图,但更主要的是怕领导瞎指挥,因为你在这方面是外行,很可能会处置不当。这种任职上的保障,使他们能专心担任本领域的工作,按规律的处理本部门的工作。内地的评价则是完全不同的,领导的评价是悬在每个人头上的剑,领导的感观或者是喜好决定你的命运。特别是近几年特别要求“行政首长负责制”,一旦某个地区发生重大火灾或其他重在事故,特别要求行政首长在第一时间赶到现场。其实行政首长在现场除了说明“领导重视”并不能起到什么实质作用 ,但是在现场就能免责,不在现场就可能会受到上级的处分(严重时可能会撤职)。在香港就没听说过这么可笑的事。
二是政府对职能部门或下级部门的评价不用数字或指标来考核,“负面”的结果并不影响对工作的评价。比如,我们问香港劳工处官员,“政府以失业率或就业率考核你们的工作吗?”他们的回答是否定的。而内地则是重要的考核指标,就业指标压得劳动行政部门喘不过气,而且几乎每个部门都有考核指标,不管这个指标该不该由这个部门来承担。再比如,食品署官员在介绍小贩情况时,介绍无证小贩现在仍然有3400多个,我问他们这种统计对他们的工作会不会带来负面评价,他们的回答也是否定的。但在内地这样的统计决不会有,或者不会报给“外人”或者领导看,他们只会统计取缔了多少无证小贩。用“指标”考核工作有很多不合理之处,比如说一个地区打击犯罪数是多了说明治安好,还是少了说明治安情况好呢?这是很难用一个数字来评价的。“指标”考核一方面说明我们评价的简单化、对下级的不信任,另一方面在指标的重压下,逼迫下级报假数字、只报成绩方面的数字,因为报负面数字则认为你工作没做好,从而导致“报喜不报忧”,这两方面的危害非常非常的大。究其实质,香港的政府对职能部门或下级部门的评价是看过程,我们则是只顾结果。
三是政府工作不追求绝对化、全覆盖。香港政府职能部做工作的方式是能做多少就做多少,并不强求,也不强制下级、强制市民。他们的数据只是大致的情况,不要求绝对准确,在统计上比较宽松。他们的机构并不要求每个地区都有,实现全覆盖。这与他们充分尊重人权、不干涉市民社会的传统有关。比如劳工处的“展翅计划”是给未就业的青少年提供的一种培训,但是他们并未一层一层地推行到每个社区 ,而是只是作一下宣传,青少年主动来报名,他们则进行培训,能做到什么程度就做到什么程度,并不追求全覆盖,也未提出“让每一个未就业的青少年都受到培训”等类似的口号。其他方面的工作也都是如此。因为在香港根本没覆盖到每一个社区的网络,政府机构与市民保持一定的距离。比如劳工处仅在全市设11个就业中心,是不可能深入到每一个角落的。并且他们的很多项工作面对居民,但并不强迫或所谓的“动员”居民去参加他们组织的计划或活动。而内地政府一方面强调实事求是,强调科学;另一方面却要求绝对化,不尊重客观规律。上级政府常常给下级政府(包括职能部门)定出客观上实现不了的指标或要求,监督却是无效率的,就导致下级政府及职能部门,而上级并不能发现或者根本不去发现或者发现了也假装不知道,导致政府管理信息的失实,严重的危害甚至是灾难性的。
五、对政府的监督
西方法谚:“绝对的权力导致绝对腐败。” 一个不受到监督的政府及其公职人员,是不可能避免腐败甚至腐朽的。香港的政府廉洁是有名的,我们在考察中也切实感到了这一点。香港政府的廉洁除了它的良好的“高薪养廉”制度以及公务员文化素质、职业操守比较良好外,主要是社会对政府的监督非常广泛而自由。否则,再高的“薪”也养不出“廉”,这也是内地很多人反对公务员加薪的主要理由。香港对政府职能部门及公职人员的监督,一方面是政府内部的监督,包括领导及上级部门的监督、公务员管理部门监督以及著名的廉政公署的监督,另一方面则是来自政府外部的监督,包括议会的监督、司法的监督、媒体的监督、社会大众的监督。由于内部监督的有效性依赖于外部监督的有效性 ,所以本文侧重于论述香港政府受到的外部监督。
一是议会的监督。香港立法会特区的立法机关,在地区有18个区议会。立法会对政府的监督体现在几点:(1)制定、修改法律。由于香港是法治社会,对于立法会制定的法律,政府职能都能认真执行。这是议会通过立法来规制政府及其职能机构。而内地人大通过的法律法规并不能得到政府职能部门的良好执行。(2)控制公共开支。在香港,政府掌握钱袋,但支出决定权在立法会手里。没有立法会的同意,政府不能妄花一分钱。内地人大对政府预算并不严审核,最关键的是政府并不严格执行预算,并且预算外支出经常发生,并不需再经人大审批。(3)质询政府工作。立法会对其讨论某一事项,有权要求任何一个政府官员(包括行政长官)到立法接受调查和聆讯,而这种调查非常严厉,会问得你政府官员晕头转向,没有“留情面”这一说。而内地人大虽然法律上有质询权但实际基本上不行使。(4)弹劾行政长官。如果行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职,立法会可以依照法定程序提出弹劾案。
二是司法的监督。香港法律崇尚司法独立,司法人员不受行政或立法机关牵制。政府如有越权或滥用权力,任何人都可以向法院申诉。补救措施方面,控告政府的讼案与控告一般市民的讼案并无分别。由于司法独立,司法机构只对法律负责,而不是向政府负责,以维护法治及保障个人权利与自由。香港的司法审查权是非常广泛,公民/公司/团体对政府所有事务不满均可提出起诉。他们都是以民事案件的形式提出起诉的,没有我们行政诉讼这种单列的概念。对政府行为的起诉,好像没有任何限制,不像我们内地限制在外部行政行为的具体行政行为。对政府准备要做的事项,发生不同意见并且不能协调,也可以提请法院裁决,并且不管起诉人对政府该行为有没有直接利益。在香港,我们听到这样的案件:民间组织对政府拓展署准备开展填海造陆工程不同意,就向法院提出起诉。在内地,这样的案件根本得不到法院的立案。
三是媒体的监督。香港适用其他普通法适用地区的高级法院的判决,三百多年前法官判词已建立言论自由、集会自由等一些详细的法律原则。《基本法》亦确认了言论、新闻和出版的自由。因此,香港的媒体是自由而开放,对政府任何行为都可以提出批评并且获得法律的豁免。媒体对政府官员监督更是无孔不入,不要说政府官员的不腐败行为,即使是任何一点影响职业行象的不注意的行为,也会被媒体批露,进而会受到惩罚。著名“财政司长梁锦松案”就是媒体穷追猛打的结果,他提前买车避税并没有违犯法律和纪律,只是造成某种不诚信的怀疑,最后被迫辞职,断送了自己的政治生涯,据香港市民说,他本来是下一届“特首”最有力的竞争者。
四是市民的监督。香港市民对政府的监督更是广泛而细微的。但是这种监督的有效是建立在政府内部监督有效以及上面分析的立法、司法、媒体三种监督制度支撑之上的。除了各个政府机构设置的投诉部门会接受市民的投诉外,香港设立了廉政公署和申诉专员公署两个特别的机构,直接向特首负责,除特首之外的所有的政府部门及官员,他们都可以调查。廉政公署负责公务员廉洁与否的调查,大家了解的已很多,这里不再介绍。我这里特别介绍一下申诉专员公署,它是一个独立机构,申诉专员由行政长官委任。它的职责更侧重于对政府机关本身的监督,包括令市民对公营机构行政失当的不满得以补救、监察政府、防止滥用职权、纠正个别错误事件等。它接受市民直接申诉,并主动展开直接调查,职权范围涵盖几乎所有政府部门及14个主要法定机构。它与我们内地政府信访部门最大的不同是,它接到投诉后直接开展调查,而我们的信访部门只接待不调查,而是做“二传手”,单子直接向下传,很多投诉单最后传到被投诉机构或被投诉公职人员手中,得不到解决再上访、再下传、再上访,信访走进了死循环,社会问题越积越多。

李克垣
2004年5月25日初稿于香港
5月28日二稿于香港
6月30日三稿于上海

杭州市市区房改房上市交易管理试行办法

浙江省杭州市住房制度改革办公室


杭州市市区房改房上市交易管理试行办法
杭州市住房制度改革办公室
杭房改(1999)第6号文



第一条 为了贯彻落实《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革促进住宅建设发展的通知》,规范已购公有住房和经济适用住房的上市交易行为,促进房地产市场发展,盘活存量住房,满足居民改善居住条件的需要,根据建设部《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》及有关规定,特制定本试行办法。
第二条 本办法所称的房改房包括:
(一)职工、居民按房改政策规定的成本价购买的公有住房。
(二)职工、居民按市政府规定的有关优惠政策购买的经济适用住房(安居房、解困房)等。
(三)国家扶持、单位资助、个人集资合作建造的住房。
第三条 上市交易的房改房必须取得房屋所有权证、土地使用权证和契证,权属清晰。
出售在学校校园、工矿作业区域内的房改房,在同等条件下,原产权单位享有优先购买权。
第四条 有下列情况之一的房改房暂缓上市:
(一)已列入近期规划改造范围,户籍已冻结并取得房屋拆迁许可证的房改房。
(二)擅自改变房屋使用性质的房改房。
(三)党政领导干部购买或集资建造的超过面积控制标准的房改房。
(四)购房贷款尚未还清,所有权已设定抵押且未经抵押权人书面同意转让的房改房,经抵押权人同意转让的除外。
(五)职工原购公有住房时,经市房改办批准,与原售房单位在公有住房(换购房)买卖协议书中有其他约定条件的,从其约定。
(六)法律、法规以及市以上人民政府规定其他不宜出售的房改房。
第五条 房改房上市交易的形式包括:转让(包括买卖、交换、赠与或其他合法方式)、抵押和租赁。
房改房转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。
第六条 房改房上市交易实行准入制度,按照“先评估,后交易”的原则办理。
第七条 职工、居民的房改房上市交易,不得造成该户职工家庭新的住房困难,交易后该户不得再按成本价购买公有住房、不得再购买或租用政府优惠价格供应的其它住房。
第八条 职工、居民转让房改房按下列程序办理:
(一)由卖方向市房改办提出申请,领取并如实填写由杭州市住房制度改革办公室统一印制的《杭州市市区房改房上市交易申请审批表》,经卖方及配偶所在单位和原产权单位出具有关证明意见后,提交下列有效证件:
1.夫妻双方身份证及户籍证明复印件;
2.房屋所有权证原件、土地使用权证、契证复印件;
3.夫妻双方现有职级证明;
4.同户籍居住成年人共同签字同意转让的书面意见;
5.原购买公有住房或安居房、集资建房买卖协议书。
(二)市房改办负责对房改房上市交易申请的审核。在接受申请后,在5个工作日内完成核验有关证件。如申请上市的房改房不属上市范围的,应将审查决定的意见及时通知申请人;如同意上市,出具准予其上市交易的书面文件。
(三)市土地管理局在5个工作日内完成土地权属审查。
(四)凡符合上市交易条件的准予上市交易的房改房,由卖方向具有资质的评估机构申请住房价格评估。
(五)买卖双方签订契约。
(六)由买卖双方向市房地产交易管理所办理交易手续并提交《杭州市市区房改房上市交易申请审批表》和房屋价格评估书,由市房管局房地产交易所核实申报价格。
(七)买卖双方按本办法第九条规定缴纳有关税费。
(八)买方在办理完交易过户手续后25个工作日内,向市房地产管理局领取房屋所有权证;市土地管理局在25个工作日内按照法定程序完成申请办理土地使用权证的变更手续。
第九条 职工、居民转让房改房,应按规定缴纳下列税费:
(一)土地收益金。暂按成交金额的1%(低于评估价的按评估价,下同)由卖方缴纳。
(二)根据现行税法对营业税、城建税、教育费附加,按成交金额的5.55%(简称综合税率),由卖方缴纳。
(三)契税。按成交金额的3%计征,由买方缴纳。
(四)印花税。按成交金额的0.1%,由买卖双方各负担50%。
(五)房改房首次上市交易,免收交易手续费。
第十条 职工、居民出售房改房的收入,在按本办法第九条规定交纳税费后归个人所有。原售房单位和个人缴纳的住房共用部位和公用设施维修基金的管理按有关规定执行。
第十一条 职工、居民出售房改房时,应在办理交易手续的同时,按本办法第九条第二款的规定缴纳税款。该项税款须按有关规定及时缴交入库。
自交易之日起,至新购买住房交易过户或预(销)售商品房合同备案之日止,对前、后一年内重新购买的住房,且已按前款规定足额纳税的,其相当于税款金额部分可以区分不同情况进行处理:(一)新购房价款大于或等于出售房款的,予以全额退还;(二)新购房价款低于出售房款的,相当于新购房价款部分予以退还。除此以外,为鼓励房改房上市交易,市财政给予按转让房改房成交金额1%的补贴。
职工、居民申请退还上述款项时,应凭原始纳税凭证、新购住房付款凭证或预(销)售商品房合同,到市房地产交易管理所申请办理退款确认手续。办妥新购住房交易手续后,持经确认的退款凭证,到市房地产交易管理所办理退款。
市房地产交易管理所办理退款所需资金数额,由市财政按收支两条线的管理原则予以拨付。
第十二条 职工、居民的房改房与房地产开发企业的商品房进行置换,房改房按评估价计价,缴纳1%的土地收益金。商品房按物价部门批准的价格计价。置换住房应交税费按本办法第九条、第十一条和现行政策的规定办理。
房地产开发企业置换所得的房改房,可作为商品房出售。
第十三条 房改房相互交换、房改房与公房交换、房改房与私房交换,在办理交易过户手续时,应各自按交易金额的1%缴纳土地收益金。交换住房应交税费按本办法第九条、第十一条的规定办理。
第十四条 职工、居民的房改房可以设定抵押权。抵押人不能按期履行债务时,抵押权人有权依法处理所抵押的房改房,所得的价款在按本办法第九条规定缴纳税费后,优先受偿。
第十五条 出租房改房按《浙江省房屋租赁管理条例》、《杭州市房地产交易市场管理暂行办法》的规定办理有关手续,并缴纳相关税费。
租金收入在扣除相关税费后归个人所有。
第十六条 房改房上市交易的职工及所在单位必须如实反映情况和提供证明。凡不如实反映情况或提供虚假证明的,一经发现,除追究直接当事人及所在单位责任外,还应视情节轻重,给予单位主要负责人相应的党纪、政纪处分及经济处罚。
违反本办法第四条的规定,将不准上市出售的房改房上市出售的,处以10000元以上30000元以下的罚款。
第十七条 违反本办法第七条的规定,将已购房改房上市出售后,该户家庭又以非法手段按照成本价购买公有住房或政府提供优惠政策住房的,由房地产行政主管部门责令退回所购房屋,不予办理产权登记手续,并处以10000元以上30000元以下罚款或者按照商品市场价格补齐房价款,并处以10000元以上30000元以下罚款。
第十八条 各有关部门对房改房上市交易要按规定严格审查。工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 本试行办法只适用于房改房首次进入市场,房改房转让以后再次进入市场交易的,按有关私房交易管理规定办理。
第二十条 本试行办法由市住房制度改革办公室负责解释。
第二十一条 本试行办法自公布之日起试行。


1999年6月11日