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关于侵权责任法之高空坠物之商榷/袁征

时间:2024-07-12 13:28:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8835
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关于侵权责任法之高空坠物之商榷

袁征


  民法上,有损害后果,必有赔偿。有人说未必,比如自杀。赔偿是有的,侵害人是自己,自己赔自己,免了,免赔不等于是没有赔偿。又如,雷电击伤,找谁赔?须知雷电是自然,民法不能调节自然。那么有时无法确定赔偿则又怎么办?可不可以就是自认倒霉或比如说高空坠物,先谈共同侵害的责任不明时的举证责任倒置的情状,比如说甲、乙两个人共同造成了丙的损失,责任无法查清,则可以公平分担。再谈有侵害可能的责任倒置,比如说,在甲、乙两人在河滩上养的鸭子咬人了,可是鸭子逃回河里去了,分辨不出了,甲、乙两人如果证明不了,就可以两个人都赔。高空坠物似乎也如此,可能是楼上的一户人家的东西伤了人,家家都有可能,责任弄不清的话,是不是楼上家家都应该赔,还未生效的侵权责任法第八十五条规定,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。那么家家都应该赔了,其实可以比较一下,鸭子的主人自己无法证明,他自己也不清楚是不是自己的鸭子伤了人,不知自己有责任。但楼上的住户就不同了,同样无法证明,但自己可以是很清楚那个伤人的物品不是自己家的,知道自己没有责任,难道就可以牺牲自己的正义,法律没有理由牺牲正义,正义从不缺席,只会迟到,这样的规定只是权宜之计,如果是一个不是本楼的人放在楼顶的一个物品坠落,也要一干人等都来赔?如开头所说,有损害结果,必有赔偿,我们应该找出责任,把责任提前分担好,体现出正义来,首先责任人明确的要负全责,并可由行政部门进行处罚,构成犯罪由刑法来调整。其次,管理人作为收费管理建筑的一方应负相应的连带责任,可以根据过错的大小负相应的责任,比如楼上挂了个大纸箱,坠落砸了人,管理人应该有注意义务,找不出责任人的话,管理人应该连带的负相应的较大的责任,如果楼上的晒的鞋掉了,管理人应该有在日常管理中嘱咐住户小心物品坠落并进行检查监督的义务,如果未尽到义务,应该适当赔偿。一般的住户无需承担责任,民法无法完全把这个问题解决好,因为可以说伴随的是危害的是不特定人的生命或财产,按刑法的程序都找不出侵害人的,民法的调整也不能用貌似公平牺牲正义。
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破产重整中出资人与债权人的利益保护

李雪静


内容摘要:我国现行《破产法》引进的破产重整制度,有利于挽救有希望的企业避免走上破产清算之路,从而最大程度的保护了债权人、债务人、出资人、企业职工等企业各方当事人的利益,而且减少了因企业破产而给社会带来的社会动荡。可以说,破产重整制度涉及多方利益主体的协调与博弈,立法理应对各利益主体的利益进行全面的权衡,但是,在实践中,我们可以发现我国现行立法的规定还存在着一些不足之处,有关出资人与债权人的利益保护机制并不健全,本文主要针对出资人与债权人在破产重整中的利益保护问题做简单的探究,并针对立法中的不足,提出一些完善的措施。

关键词: 破产重整;出资人;债权人;利益保护

中图分类号:D923.8
文献标识码:A

The Protection of Investor and Creditor in Bankruptcy Reorganization

Lixueing

(School of Law, Beijing University of Aeronautics and Astronautics, Beijing100083, China)

Abstract: The Chinese bankruptcy law introduces the system of bankruptcy reorganization, which could avoid the hopeful enterprises guiding into bankruptcy liquidation. This system gives the protection of creditors, debtors, investors, enterprises and other business interests by the greatest degree. Also, it reduces the social unrest which is from the bankruptcy liquidation. Thus, we can know that the bankruptcy reorganization involves multi-stakeholders and it should coordinate the interests of all stakeholders. Therefore, the legislation should balance the interests of various stakeholders. However, we can see that the provisions of existing legislation in our country still have some detects. For instance, the interest of the creditors and investors is not a sound protection mechanism. This paper mainly researches into the problem of creditors and investors and puts forward some measures to improve the shortcoming of the current bankruptcy law.

Key words: bankruptcy reorganization; investor; creditor; interests’ protection


1 破产重整制度的概述

  破产重整制度是破产预防程序体系中的一部分,破产重整(Corporate reorganization)指对已经具有破产原因或者有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序。 [1]具体化些,就是破产重整系指经由利害关系人的申请,在审判机关的主持和利害关系人的参与下,对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理,以期摆脱财务困境,重获经营能力的特殊法律程序。
  破产重整制度的目的是避免企业走上破产清算之路,是通过债务人与债权人利益的调整及债务公司内部机制的完善等措施得以实现的;其旨在通过贬低债权人的程序地位、扩大参与程序的主体范围和强化法院职权主义等方法,综合社会各方力量,挽救困难企业,实现社会利益的总体价值目标。但是,在实践中,公司重整制度也成为某些公司用于逃避破产、拖延债务、损害债权人利益甚至出资人利益的法律工具。 [2]因而如何克服这一消极作用,成为破产重整的一重要课题,本文从保护出资人与债权人利益角度出发,来阐述对我国《破产法》中有关破产重整的认识。

2 我国破产法对破产重整中出资人与债权人的保护现状与不足

2.1破产重整程序中有关债务人的出资人的利益保护问题

  破产重整程序不仅涉及到债权人债务人的利益,还涉及到出资人等其他权利主体的利益。现行《破产法》对债务人出资人在重整程序中的利益保护虽做出了规定,但有些内容仍需要细化、完善。

2.1.1债务人出资人对破产重整程序的申请权问题

  我国《破产法》第70 条第2 款规定:“债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。”根据本条规定,我们可以看出,债务人的出资人在申请破产重整的时候是有限制条件的:第一,出资额须占债务人注册资本额的十分之一以上;第二,仅在债权人对债务人提出破产清算申请、并为人民法院受理后,才能提出重整申请。此外,提出申请的最迟时间应在“宣告债务人破产以前”。 [3]但我们也同样可以看出,这样的规定并不是很明确,而这样的不明确性极有可能会导致与我国现行《公司法》的不协调。
  第一,对于出资人出资额为注册资本十分之一以上的要求并不明确。试问,这个十分之一是否包括多个出资人合并后的份额呢?我们都很清楚,公司的出资人即股东,可以分为普通股股东和优先股股东,而优先股股东一般是并不享有表决权的,在此,如果着多个出资人是优先股股东的合并或者是普通股股东和优先股股东的混合合并的话,那么即使他们达到了十分之一的份额要求,但是他们也并不享有表决权或者部分不享有表决权,没有表决权的股东能否提起重整申请呢?如果允许的话是否和我国《公司法》的规定相冲突了呢?因为,我国《公司法》第183 条规定有权提出解散公司申请的是“持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”,由于公司解散后也是必须进行清算,而这种清算有可能是破产清算,那么这个时候是否会出现利用两法间规定的差异规避法律限制的现象呢?
  第二,有关债务人出资人申请破产重整其时间限制的不合理性规定。根据《破产法》70条第2款的规定,债务人的出资人仅在债权人对债务人提出破产清算申请、并为人民法院受理后,才能提出重整申请。根据《破产法》的有关规定,法院受理企业的破产清算申请是在企业具备了破产原因时,而在此时才能允许出资人提出破产重整的申请,对于企业来说是否意味着错失了一个更为好的复苏时机呢?而且,根据《公司法》第183 条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”既然根据《公司法》的规定享有表决权的出资人可以独立申请公司的解散,同上述叙述的原因相似,即公司解散后要进行清算而这种清算也有可能是破产清算,那么这个时候对于享有表决权的出资人为什么不可以像《破产法》第70条第1款规定的“债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。”那样,在达到条件的情况下,直接向具有管辖权的法院提出破产重整的申请呢?
  可以说,对于《破产法》关于债务人出资人申请破产重整的时间限制与我国公司法的规定是不协调的。

2.1.2债务人的出资人在重整程序进行中的利益保护问题

  我国《破产法》对在破产程序中债务人的出资人的利益保护规定的并不是很完善。它未规定债务人的出资人在制定重整计划草案过程中的参与权及其权益保护。根据我国《破产法》第79条的规定“债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。”第80条“债务人自行管理财产和营业事务的,由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的,由管理人制作重整计划草案。”也就是说,对于重整计划草案的制定债务人的出资人并没有参与权。在这种时候,如果是由符合资格的债务人的出资人提起的破产重整申请,或者即使不是由他们提起的,但是如果破产重整计划草案没有债务人的出资人的参与,那么由管理人或者债务人制定的草案,极有肯能会忽略债务人的出资人的利益。

2.2对破产重整程序中债权人利益的保护问题

2.2.1对担保债权人利益的保护 [4]

  有担保的债权与普通债权相比具有优先受偿性,可以就担保物进行折价、拍卖等来优先满足自己的债权,这是我国民法担保物权所贯彻的原理。但是《破产法》的规定却与民法担保物权制度的基本原理相背离,这也是《破产法》的特殊性之所在,也是人们对破产法律制度的性质一直存在争议的症结之一。因为重整制度目的在于保护企业有必要的财产作为重整的基础,着眼点在于企业的维持与重建,因此担保债权人与无担保债权人将同样受到法律的限制。但是这样显然不利于担保债权人利益的保护。因而,在对担保债权进行限制的同时,最好的办法就是采取一些其他手段来最大程度的保护破产重整程序中担保债权的利益。
论 计 算 机 网 络 犯 罪

张 柯


从世界上第一台计算机诞生到今天互联网的日益普及,计算机的发展速度可谓突飞猛进,从而也把人类文明带入数码时代。计算机网络的出现,使人们在获取和传递信息时,又多了一种选择,而且是一种能够提供空前“自由化”的选择,它使信息的传播速度、质量与范围在时间和空间上有了质的飞跃,从而使人们的许多梦想变成了现实。但是,辩证唯物主义认为,任何事物都是矛盾对立的统一体,尤其是对于正在发展中的新事物来说,更是如此。计算机网络也不例外。人们在享受着网络传输带给我们便利的同时,也对日露端倪的网络负面影响愈发担忧。
一、计算机网络犯罪现状
近些年来,由于互联网上的犯罪现象越来越多,网络犯罪已成为发达国家和发展中国家不得不关注的社会公共安全问题。据统计,1998年美国FBI调查的侵入计算机事件共547件,结案399件;1999年则调查了1154件,结案912件。一年之间,翻了一番。其中最突出的问题是,网络色情泛滥成灾,严重危害未成年人的身心健康,软件、影视、唱片的著作权受到盗版行为的严重侵犯,商家损失之大无可估计;网络商务备受欺诈的困扰,有的信用卡被盗刷,有的购买的商品石沉大海,有的发出的商品却收不回来货款,更有甚者,已经挑战计算机和网络犯罪几十年之久的黑客仍然是网络的潜在危险。根据台湾地区和日本国的统计资料,两地网络色情案件均占网络犯罪总数的35%——50%,其他所占比例较大的,依次为网络欺诈、贩卖非法物品、恐吓与勒索、非法侵入、侮辱与诽谤等。结果,与网络相关的犯罪丛生。防治网络犯罪,已成为犯罪学、刑法学必须面对的课题之一。计算机犯罪专家唐·帕克说,将来,计算机犯罪作为一种特定的犯罪类型可能会不复存在,所有的经济犯罪都将是计算机犯罪,因为各种工商活动都离不开计算机。英国苏格兰的一位官员走得更远,他声称:“15年之后,几乎全部的犯罪都将有计算机参与其中。”
我国自1986年发现首例犯罪以来,利用计算机网络犯罪案件数量迅猛增加。1986年我国网络犯罪发案仅9起,到2000年即剧增到2700余起,去年全年突破4500起。诈骗、敲诈、窃取等形式的网络犯罪涉案金额从数万元发展到数百万元,其造成的巨额经济损失难以估量。当前我国计算机犯罪的最新动态表现为:一是计算机网络犯罪在金融行业尤为突出。由于目前金融界对伴随金融电子化发展而出现的计算机犯罪问题缺乏足够的重视,相当一部分银行、证券等单位没有从管理制度、人员和技术上建立起相应的电子化业务安全防范机制和措施,致使犯罪分子有机可乘。金融行业计算机网络犯罪案件发案比例占整个计算机犯罪比例的61%。二是“黑客”非法侵入或攻击计算机网络。目前,在我国负责提供国际互联网接入服务的单位,绝大部分都受到过“黑客”们的攻击和侵入。“黑客”们有的侵入网络为自己设立免费个人帐户,进行网络犯罪活动;有的在网上散布影响社会稳定的言论;有的在网上传播黄色信息、淫秽图片;有的恶意攻击网络,致使网络瘫痪。三是境外敌对组织和敌对分子利用国际互联网向境内散布政治谣言,进行非法宗教宣传等危害国家安全活动。
二、计算机网络犯罪原因探析
计算机网络与传统媒体传播最大的不同点是在传统媒体中无从下手作案的不法分子而在计算机网络中却可找到实施其违法犯罪行为的空间和手段。因此自从计算机网络产生以来,网上违法犯罪行为便相伴而生并与日俱增。网上违法犯罪已经成了网络世界和法制社会的一个新热点,要有效的制止和减少计算机违法犯罪活动,就必须首先认识清楚其产生的根源,这样,才能依法从根本上进行防范和治理。网上违法犯罪行为的因素是复杂多样的,概括而论可归纳为以下六个方面:
(1)计算机网络的开放性
有人认为网络空间是相对于领陆、领水、领空、浮动领土的第五空间。在现实的陆水空世界里,到处布满了“边界”和“卫兵”,小到家庭有铁窗防盗门,大到国家有国防保卫兵,其间大大小小的单位都有围墙和岗哨。这些设置的目的只有一个:防止非法侵入、偷盗和破坏。网络空间是一个大广场,而且是“公用”的,现在人们都“大公无私”地把自家能够搬动的东西尽往网络空间里搬,叫做“资源共享”和“信息化”。可是你“自己”的东西搬到网络里边去了以后,就很难像在自己“家”里那样妥善保护了。但网络空间毕竟已经没有了明显的“家”(无论是大家或小家)的界限和防线。如果我们设想要使用技术和法制手段给网络穿上一件百分之百安全的防护衣,那就一定和“皇帝穿新衣”的典故一样自欺欺人和可笑了——皇帝以为自己穿新衣,其实他什么也没有穿!网络是现实世界的镜象,但它砸碎了现实世界的围墙。犹如在一个“坏人”更多的世界里,反倒更缺少了警察的力量,我们就可以想象这个世界会是一个什么样子了。可见没有坚固设防的开放、互动的计算机网络(这是网络本身的优点)反倒给不法分子提供了一种十分便利和有效的工具,使那些在现实中无法作案的人在网络上有了作案的条件,使现实生活中的违法行为在网上得到了扩张和加剧。
(2)网上贪图非法钱财
喜贪非法钱财的人,只要他的计算机操作水平能够把别人的钱财弄到自己的手里,他就会充分利用计算机这个工具,并且努力去研究使用这个工具去捞取不义之财。世界上发现的首例计算机犯罪(1966年)以及我国发现首例计算机犯罪(1986年)都是属于谋财类型的,前者是犯罪分子通过篡改计算机程序以增加自己的存款金额,后者是利用计算机伪造存折和印鉴,将客户的存款窃走。到目前为止,在全球有意识的计算机违法犯罪活动中,多数是盗取非法钱财。在现实社会中,对钱财的贪婪始终是违法犯罪的原始动力,而在网络社会中也同样如此,因而网上财产犯罪在所有计算机犯罪中增长比例是最大的也就不足为怪了。
(3)网上技术防范落后
2000年初,微软公司、亚马逊、雅虎等著名网站遭黑客沉重袭击,这充分暴露了计算机网络系统内部安全的脆弱性。网络犯罪者中多数是熟悉计算机网络技术的专业人士和精通计算机的未成年人,他们与计算机的关系达到了痴恋的程度,能够洞悉计算机网络的漏洞,从而利用高技术手段突破网络安全系统的防护,实现其犯罪目的。可见网络技术防范的落后已成为计算机违法犯罪的一个外部因素。
我国在计算机硬件方面受制于人,目前尚不能自行生产CPU芯片,计算机网络系统其他部件的关键技术也都掌握在外国生产商手里,因此无法从核心硬件上来做技术防范。由于我国在信息安全方面起步较晚,与世界先进水平有较大差距,因此国内使用的大部分软件都存在安全隐患。1999年,美国企业对信息安全的投资约占网络总投资的10%——20%,而我国还不到1%;美国信息安全产业的年产量在600亿美元左右,而我国只有5亿元人民币,相差1000倍。目前我国90%的运行网站都存在安全漏洞。在技术防范方面,要能够确保真正的安全,必须研制拥有自主知识产权的安全产品。通用软件产品可以是国际的,但安全产品必须是自己的,这就好比人们所说“战场可以在任何地方展开,但军队必须是自己的”一样。
(4)网上违法犯罪侦破困难
由于网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点,因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度。违法犯罪者作案,有时只需坐在家里悄无声息的按一下键盘或点一下鼠标,瞬间就完成了,而侦破却要做大量耐心细致的分析核查和筛选工作。如15岁的电脑黑客凯文·米特尼克闯入“北美空中防务指挥系统”,美国动用了国家级强力特工组织联邦调查局来对付此事,费尽周折才把这个小孩缉拿归案。网上违法犯罪者尤其是黑客,就像唐代李白诗中所说的“侠客”那样“十步杀一个人,千里不留行;事了拂衣去,深藏身与名”,其动作和行踪迅速隐蔽,难以像在陆水空的三维空间中那样容易形成有形的包围圈来实施搜捕。在网络世界里,反犯罪、防犯罪的技术必须要高于犯罪的技术才能有效地打击犯罪活动,可是现在的实际情况却是,网络上的反、防犯罪技术还常常落后于网络犯罪技术,因此抓捕一个犯人的成本要远高于这个犯人做一次坏事的原始成本。有时甚至可能贴进血本,也丝毫无获。由于网络的开放性,网上跨国犯罪势成必然,如果没有国际合作,很多网上犯罪将无法侦破,因此各国的网上警察势必都要克服各个方面的许多困难而成为“国际刑警”。
我们常说:“在法律面前人人平等”。但“平等”的前提是必须在法律的“面前”,法律的眼睛都看着我们的时候。在法律的光辉照耀不到的地方,就无平等可言了。由于网上违法犯罪侦破技术的落后,会使法律有光辉照耀不到许多黑暗的角落,从而使许多违法犯罪分子成为漏网之鱼。由此看来,防范和侦破技术固然要提高,但仅有此远不够,还要综合使用别的措施,尤其是增大惩罚力度,倍增犯人犯罪的“附加”成本,以起到“杀一儆百”、“欲犯者戒”的警示和教育作用。
(5)法制观念淡薄
在网络空间中,由于没有现实世界那样有形可感的边界和障碍,于是凭着好奇心自由驰骋,有时越过界限,“触雷”和“翻车”了也不知道。这就是没有边界意识和法制观念的表现。有的青少年对自己的行为的正当性缺乏最基本的认识和控制,不知道自己行为的边界,做了制造电脑病毒、破坏他人信息系统的违法犯罪之事,还洋洋得意,自以为了不起,到处宣扬和炫耀自己的“才华”、“本事”。由于计算机技术和通信技术的迅猛发展,互联网已经成为一种遍布全球的公共设施。如果广大的网络使用者没有法制观念,当出现太多的网民违法时,即使有完善的法律,也将法不治众,从而导致执法的成本提高和网络的法治效应降低。在现实生活中,消费者一方的主要法律问题是如何应用法律来保护自己的合法权益不受侵害,但在网络世界里,网络公共设施的消费者一方的主要法律问题则应该是如何遵守法律来避免可能产生的违法行为。因此要通过全社会共同的努力来营造一种健康向上、良好合法网络环境。
(6)网络立法严重滞后
任何一个健康有序的环境都离不开法制规范,在网络世界里也是一样。但现实社会中的法律不能简单移植到网络虚拟社会中。目前国内在网络的运行、管理、使用等方面的立法都还是空白。虽然立法在部门和政府主管部门有了一些规定,但基本上是简单、片面和应急性质的,而且执行起来有难度。如现在网络著作权纠纷层出不穷,但在《著作权法》诞生的1990年,还没有“网络”这个概念,因此现行《著作权法》难以有效的处理好现在的网络著作权纠纷案件。又如原《刑法》基本没有涉及到网络犯罪问题,只规定了两个计算机犯罪罪名,远不能涵盖现有的各种计算机网络犯罪。由于对许多违法犯罪行为的惩治无法可依,致使不少违法分子长期逍遥法外。全世界的媒体每天都在传达大量计算机违法犯罪的消息,但最后真正受到法律制裁的人则屈指可数。在国外有的违法分子在其网上作案被发现后反倒受到重用。网络社会中的法治建设与网络基础设施建设、信息建设一样重要,不可忽视。但网络立法的滞后是一个全球性的问题,即使是发达国家的网络立法也是很不完善。因为网络一方面在普及之中,另一方面又仍在发展之中,难以制定出针对网络成熟状态的稳定法律。因此网络立法在相当长的时期内总是滞后的,操之过急也不行。
在网络法制空白和不十分健全的情况下,我们可以通过扩大法律的解释来缩小网络法治的真空状态,以免人们在现实社会中树立起来的法律信心在网络虚拟社会中受到打击,以免在现实社会中遵纪守法的人在网络社会中去做违法乱纪的事情,以免现实社会中的犯罪分子在网络社会中使用新手段而更加横行无忌,为所欲为。
三、计算机网络犯罪的类型及特点
网络犯罪指的是行为人未经许可对他人电脑系统或资料库的攻击和破坏或利用网络进行经济、刑事等犯罪。网络犯罪已涉及到绝大部分社会犯罪现象,除了那些直接人对人的犯罪,如杀人、强奸无法通过网络直接进行外,它几乎包括了所有的犯罪形式;而且随着网络的进一步发展,将来很有可能会出现一些新的犯罪形式。在各种犯罪形态中,有些如侵权案件早在农业、工业社会即已出现,现在则蔓延到网络这一领域;有些犯罪如网络侵入,则是人类社会进行数字化时代的新产物。把握好这一点,对于真正认识网络犯罪及如何预防网络犯罪,特别是制定《网络法》有着重要意义:对新问题要重新立法,旧问题要更新法律观念和原则。:

计算机网络犯罪的类型概括起来可分为两大类:一是以网络为犯罪对象的犯罪,这类犯罪大体表现在以下几个方面:
(1)窃取他人网络软、硬件技术的犯罪;
(2)侵犯他人软件著作权和假冒硬件的犯罪;
(3)非法侵入网络信息系统的犯罪;
(4)破坏网络运行功能的犯罪;
二是以网络为工具的犯罪,主要表现在:
(1)利用网络系统进行盗窃、侵占、诈骗他人财务的犯罪。(2)是利用网络进行贪污、挪用公款或公司资金的犯罪(3)利用网络伪造有价证券,金融票据和信用卡的犯罪。(4)利用网络传播淫秽物品的犯罪(5)利用网络侵犯商业秘密,电子通信自由,公民隐私权和毁坏他人名誉的犯罪。(6)利用网络进行电子恐怖、骚扰、扰乱社会公共秩序的犯罪。(7)利用网络窃取国家机密,危害国家安全的犯罪。
就像仅看冰山露出水面一角一样,从公开报道案件的统计数字,显然无法正确估计我国计算机网络犯罪的实际状况,但即使如此,计算机网络犯罪的逐年上升趋势也还是十分明显。它主要有以下几个特点:
1、 主体的多样性。随着计算机技术的发展和网络的普及,各种职业、年龄、身份的人都可能实施网络犯罪。
2、 主体的低龄化。据统计网络犯罪人多数在35岁以下,平均年龄在25岁,甚至有好多尚未达到刑事责任年龄的未成年人。
3、 极高的智能性。大多数利用计算机互联网作案的犯罪分子都具有相当高的计算机专业技术知识与熟练的操作技能,作案前往往精心策划,周密预谋后再进行犯罪活动。
4、 极高的隐蔽性。一般犯罪案件都有现场、凶刀、血迹、枪弹、血衣等实体的迹证。但是,网络犯罪留下的最多也仅有电磁记录。这些无形操作来实现的,作案的直接目的也往往是为了获取这些无形的电子数据和信息。犯罪分子作案后往往不留任何痕迹。因此这种犯罪行为不易被发现、识别和侦破。据一项统计显示网络犯罪大约只有1%被发现,而且只有大约4%的案件会被正式进行侦查。
5、巨大的社会危害性。随着社会对信息网络的依赖性逐渐增大,利用网络犯罪造成的危害性也越大。犯罪分子只需敲击几下键盘,就可以窃取巨额款项,无论是窃取财物还是窃取机密,无论是将信息网络作为破坏对象还是破坏工具,网络犯罪的危害性都极具爆破力。
6、国际化趋势日益严重。由于网络具有“时空压缩化”的特点,网络犯罪冲破了地域限制,国际化趋势日益严重。这种跨国界、跨地区作案不易破案,危害性更大。
四、计算机网络犯罪的立法探讨
在电脑与网络技术日新月异越来越深地渗透到国民经济与社会生活各个层面的今天,如何进一步有效地打击和预防计算机网络犯罪,笔者认为要打击防范网络违法犯罪活动,必须做到“完善立法、预防为主,打防结合”。
1、中西方网络立法状况
从20世纪60年代后期起,西方30多个国家家根据各自的实际情况,制订了相应的计算机和网络法规。瑞典1973年就颁布了数据法,涉及到计算机犯罪问题,这是世界是第一部保护计算机数据的法律。1978年,美国弗罗里达州通过了《弗罗里达计算机犯罪法》;随后,美国50个州中的47个相继颁布了计算机犯罪法。1991年,欧共体12个成员国批准了软件版权法。同年,国际信息处理联委会(IFIP)计算机安全法律工作组召开首届世界计算机安全法律大会。新加坡1996年颁布了管理条例,要求提供互联网服务的公司对进入网络的信息内容进行监督,以防止色情和容易引发宗教和政治动荡的信息传播。迄今为止,已有30多个国家先后从不同侧面制定了有关计算机及网络犯罪的法律和法规,这些法规对于预防、打击计算机及网络犯罪、提供了必要的依据和权力。同时也是我国计算机及网络立法的可资借鉴的宝贵资料。
与国外相比,我国的网络立法工作尚处于起步阶段。自80年代以来,我国的信息技术、信息产业和信息社会化程度都得到了较快的发展,先后制订了信息技术发展政策、知识产权保护政策,制订了专利法、商标法、著作权法,计算机软件保护条例等。这些政策和立法,对促进我国信息技术的发展和保护知识产权营造了良好的信息环境,也为我国目前的网络立法准备了条件。
1987年,我国制定了《电子计算机系统安全规范(试行草案)》,对涉及计算机系统安全的各主要环节作出了具体说明,使计算机系统的设计、安装、运行及监察等部门有了一个统一的衡量系统安全的依据,这是我国第一部关于计算机安全工作的法规。1994年国务院147号令颁发了《中华人民共和国计算机信息安全保护条例》,后又颁发了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》。1996年,国务院发出通知,要求进入互联网的计算机用户进行登记,以便加强管理。随着互联网的逐步普及,相应的法律法规也相继出台,如《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件知用法律若干问题的解释》、《互联网信息股务管理办法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等,我国网络立法也越来越完善。
2、计算机网络立法原则