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论刑事简易程序改革/刘成江

时间:2024-07-12 06:03:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8757
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论刑事简易程序改革

刘成江


  一、刑事简易程序的理论基础及各国模式
  (一)简易程序的理论基础
  公正与效率是现代刑事诉讼的两大价值目标。然而,在任何时期,国家的司法资源都是极为有限的,如果将这些有限的资源用以满足某一价值,则对另一价值的保障程度可能受到削弱,以致于效率与公正在诉讼活动中经常会发生冲突,而追求公正与效率的统一是设立刑事简易程序的基础。所以在实践中司法机关应该适当加快诉讼活动的进程,避免不必要和不合理的拖延,毕竟诉讼低效不仅会使大量刑事案件得不到及时地处理,造成案件的严重积压,而且往往会导致难以查明案件的真相,而通过简易程序的设立可以加速审判的进程,可以在一定程度上促进实体公正的实现。另外,简易程序本身包含了程序公正的内在要求,因为审判的不适当延长会使被告人和被害人的权利遭到损害的可能性增大,在法院的生效判决作出以前被羁押的犯罪嫌疑人、被告人不仅丧失了人身自由,其财产乃至生命等实体权益都处于不确定的状态,还要承受极大的精神压力;而对被害人来说诉讼拖延同样意味着不公正,被害人在刑事诉讼中希望被告人及时地被定罪以及尽快得到物质和精神的赔偿,以弥补其所受到的伤害。可以说,刑事简易程序的实施使被告人、被害人等诉讼主体的利益得到了更多的关注,使正义真正得以实现,因而符合人权保障和程序正义的基本要求。同时,我国的司法资源的有限性也促使我们找到一种既可以减少诉讼成本,又可以提高诉讼效率的司法途径,鉴于此,我国于1996年修改的刑事诉讼法上确立了简易程序的一审庭审制度。
  (二)世界各国刑事简易程序的主要模式
  纵观世界各国的立法与实践,简易程序主要有以下几种模式:
  1.美国的辩诉交易程序和司法官审理轻微犯罪程序
  所谓辩诉交易程序,是指在刑事诉讼中,为了己方利益,检察官一方和被告方律师或者被告人一方可以协商达成协议,由被告人对检察官所指控的犯罪或者较所指控犯罪为轻的犯罪,或者与所指控犯罪相关联的犯罪,作出有罪答辩或者不辩护也不认罪答辩,而由检察官向法官提议撤销其他指控,或者建议法官给被告人一项特定的判决,或者同意在被告人请求一项特定判决时不予以反对,或者同意一具体判决是对该案的恰当处理,法官不参与上述协商但可以接受协议,并按协议判决和处刑的简易程序。所谓司法官审理轻微犯罪程序,是指对于《美国法典》规定的轻罪、微罪案件以及此类案件的申诉案件,经被告人的书面同意,由司法官或者地区法院进行简单审理并立即裁判的简易程序。另外,象德国等一些大陆法系的国家也在进行辩诉交易的实践,如德国的协议制度就是一种新兴的简易诉讼程序,对于那些没有直接被害人的环保案件、贩毒案件、走私案件、税收案件等,控辩双方可以在庭外协商,以被告人做有罪答辩为条件来换取控方的从轻指控。可见,辩诉交易程序已被多数国家所认可,是一种大势所趋的简易程序。
  2.德国的刑罚处罚令程序和简易程序
  刑罚处罚令程序设立主要是出于诉讼经济的考虑,以用来减轻司法机关和诉讼当事人的诉讼负担,它是指在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中,对于轻罪,依检察院书面申请,法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚命令确定对行为的法律处分。适用该程序的被指控人所涉嫌的犯罪行为必须是轻罪,即最高刑为一年以下自由刑或者科处罚金刑的违法行为。而德国的简易程序是在由刑事法官、陪审法庭审理的程序中,如果案件情况简单或者证据清楚适宜立即审理的案件,检察院可以用书面或者口头申请以简易程序判决。该程序的开启具有快捷性,检察院在提出申请时,不需要经过开始审判程序的裁定而直接或者在最短的期限内予以开庭;地方法院在适用简易程序的过程中,如果预计被指控人可能要判处剥夺自由至少六个月的时候,对尚没有委托辩护人的被指控人要依法为其指定一名辩护人;适用简易程序,不允许判处剥夺自由一年以下的刑罚或者科处矫正以及保安处分,准许剥夺驾驶权。目前,刑罚处罚令程序被德国、法国、日本等传统大陆法系国家所采纳。
  3.意大利的多元化简易程序
  意大利的简易程序包括六种:简易审判程序、依当事人的要求适用刑罚程序、快速审判程序、立即审判程序、处罚令程序、调解。所谓简易审判程序,是经被告人请求,检察官同意,法官在初期侦查之后仅根据侦查案卷,而不进行庭审和法庭审理程序,直接对案件作出迅速的判决的程序。依照此程序,如果被告被判定有罪,刑期可减少三分之一,现在意大利简易程序适用于无期徒刑以下的所有刑事案件。所谓依当事人的要求适用刑罚程序,该程序也被称为“意大利式辩诉交易程序”,即在审判开始前,检察官和辩护律师可以就判刑达成协议,并请求法官按此论处。所谓快速审判程序,是指案件不经初步庭审程序,有时甚至不经初期侦查程序,而将由检察官直接将案件提交审判法官。所谓立即审判程序,是指对证据清楚的刑事案件,检察官在将被告人登记犯罪消息后的90日内,经预先询问被告人,检察官或者放弃参加初步庭审权利的被告人均可以要求法官立即审理并判决的简易程序。所谓处罚令程序,是指负责初期侦查的法官依照检察官的请求,就公诉案件中检察官认为只应当适用财产刑的案件,或者替代监禁刑而科处财产刑的案件,无需经过侦查或者审判而直接发布处罚令的简易程序。所谓调解,是在告诉才追诉的情况下,检察官可以在进行初期调查之前传唤告诉人和被告诉人到自己这里,以便查明告诉人是否准备撤销告诉且被告诉人是否接受撤诉,同时通知他们可以要求律师到场。目前来看,意大利的这种多元化的简易模式在一定程度上体现了国际简易程序的发展趋势,因为它能够根据不同的情况设置不同的简易审判程序,有效地提高了诉讼效率,也使其与诉讼公正基本上得到了统一,是各国简易程序借鉴之典范。


  二、我国刑事简易程序的基本概况
  通过实践证明,各国简易程序的使用,不但解决了司法拖延和积案的问题,而且也大大节约了司法资源,使诉讼成本与提高诉讼效率在一定程度上达到了平衡。鉴于此,我国于1996年修改的刑事诉讼法中也增设了简易程序。
  (一)简易程序的立法规定
  根据《刑事诉讼法》第一百七十四条之规定,最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》对于同时具有下列情形的公诉案件,可以适用简易程序审理:1、依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,经人民检察院建议或同意的;2、告诉才处理的案件;3、被害人起诉的有证据的轻微刑事案件。简言之,简易程序的适用范围可分为刑事公诉案件的简易程序和刑事自诉案件的简易程序。
  (二)简易程序的实际适用
  对于简易程序的具体适用和操作问题,由最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六家机构共同发布的《关于刑事诉讼法实施中的若干问题的规定》以及由最高人民法院发布的《关于执行若干问题的解释》作出了较为详细、具体的规定。
  首先,公诉案件简易程序的开启以人民检察院和人民法院的合意为前提。检察机关以书面方式建议适用简易程序,并主动移送全案卷宗和证据材料,人民法院认为符合条件的,可以接受检察机关的建议;认为适用简易程序不当的,应当书面通知检察机关,并将卷宗和证据材料退回。另外,检察机关没有建议适用简易程序审理的,而法院认为可以适用,应当书面征求检察机关的意见,在检察机关同意并移送全案卷宗后,才能适用简易程序审理。无论程序怎样,都是出于检察院和法院的合意。对于自诉案件来说,法院在接受自诉人的起诉后,可以自行决定是否适用简易程序。
  其次,简易程序的运用有了明确的例外情形。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第2条规定具有下列情形之一的公诉案件,不适用简易程序审理:1、复杂的共同犯罪案;2、被告人、辩护人做无罪辩护的;3、被告人系盲、聋、哑人的;4、其他不宜适用简易程序审理的情形。这些例外情形的规定,无疑对刑事简易程序的适用范围作出了更明确、更具体的界限,以用来防止简易程序的滥用。
  最后,简易程序向普通程序的转化有了具体规定。人民法院在适用简易程序审理公诉案件时,发现有下列情形之一的,应当将简易程序转化为普通程序重新审理:1、被告人的行为不构成犯罪;2、被告人应当判处三年以上有期徒刑的刑罚;3、被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的;4、事实不清或者证据不足的;5、其他不宜适用简易程序审理的情形。
  (三)简易程序与普通程序简易审的关系
  普通程序简易审,是指在现有刑事诉讼的框架内,对某些适用普通程序的刑事案件,在被告人作有罪答辩的前提下,在事实清楚、证据充分的基础上,采取简化部分审理程序,加快审结案件的一种新的法庭审理方式。简易程序与普通程序简易审都要求事实清楚、证据确实充分,被告人对指控的事实做有罪答辩;而且庭审过程中都相对简化在法庭调查、法庭辩论程序中的讯问被告人,询问证人、鉴定人,证据的出示或宣读,证据的论证及认证等;另外,这两种程序的提起主体均是人民检察院和人民法院;再者,这两种程序的设立均是为了在确保诉讼公正的同时,能够提高诉讼效率,节约司法资源。
  但是,这两种程序从实质上看属于两种并存独立的程序,是有简易程序和普通程序界限的,所以两者适用的案件范围、庭审要求等都有实质性的区别。然而,在实践中适用普通程序简易审的案件往往也是犯罪事实清楚,证据确实充分的案件,只是可能会判处三年以上有期徒刑而没有适用简易程序,这是对司法资源的极大浪费,我们可以借鉴这两种程序的联系和区别,改革现存的普通程序简易审,以对简易程序起到辅助的作用。笔者下文将详细叙述此观点。


  三、刑事简易程序的不足之处
  修改后的刑事诉讼法确立的简易程序,旨在确保诉讼效率的提高,保证司法资源的合理配置,使大量事实清楚、情节简单的轻微刑事案件得到迅速处理,防止司法资源的不合理浪费和不当使用带来的司法拖延。与此同时,简易程序也存在着一些局限和不足之处,主要表现在以下几个方面:
  (一)对适用刑事简易程序的案件范围规定模糊不清
  1996年的《刑事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》都是以“事实清楚、证据充分,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金”作为简易程序和普通程序的界限,而且这种刑罚还是以宣告刑而非法定刑的形式出现。这就意味着在实践中,它几乎适用于所有的案件,因为我国刑法规定了许多减刑情节,象是故意杀人、放火、爆炸、强奸等性质严重的犯罪,也可能被判处三年以下有期徒刑,均可以适用简易程序,而实际上这些犯罪在司法适用过程中是难以被运用的,因为公诉机关认为这类犯罪主观恶性严重、社会危害性大,应按普通程序严格把关,这种担心固然可以谅解,但是对于有些案件却会因为这种担心而浪费许多司法资源,这无疑是与设立简易程序的初衷是相悖的。另外,我国刑事诉讼法上规定的适用简易程序的案件范围过于狭窄,事实上不仅仅是简单、轻微的刑事案件可以适用简易程序,其他可能判处三年以上有期徒刑的案件,如果犯罪事实清楚、证据确实充分均可以适用简易程序,这才能从真正意义上解决积案的发生,而我国简易程序规定的适用案件范围模糊不清,让人误认为只有轻微的刑事案件才能适用,所以应当明确其适用的范围。
  (二)在简易程序的启动和转化上没能赋予被告人自愿选择和放弃的权利
  我国刑事诉讼法把适用简易程序的主动权赋予法院,并以检察院建议或同意为前提,而被告人作为与案件裁判结果有着直接利害关系的当事人,对于自己将要按照什么样的程序接受审判,却没有任何的决定权和选择权,使之处于一种消极等待国家机关处理、被动承受国家专门机关定罪或科刑的客体地位。简易程序的书面化、间接化、快速化,也使得被告人很难进行较为充分的辩论,几乎不可能推翻检察机关的指控。因此,被告人在简易程序中所丧失的不仅仅是一部分诉讼权利,而且可能丧失获得无罪判决的机会,而长久以来,司法机关往往把“事实清楚、证据充分”与“被告人亦供认不讳”联系起来。事实上,被告人的有罪供述只是表明他对指控所持有的态度,并没有明确表示是否适用简易程序审理,决定适用简易程序的权力仍然掌握在法官和检察官手中。另外,简易程序向普通程序转化与简易程序的启动一样,被告人都没有选择权,只能听从法院,法院认为其符合法律规定的应当转化为普通程序审理的五项条款后就主动转变,被告人始终没有摆脱被动的地位。
  (三)公诉人不出庭破坏了控、辩、审三方支撑的诉讼结构
  修正后的刑事诉讼法允许检察机关不派员出席简易审判,而在实践中,检察官通常都不出席适用简易程序审判的案件,简易审判往往变成了裁判者“审判”被告人的纠问式活动。这种制度和实践所带来的负面影响是极为严重的:在公诉人不出庭又移送全部卷宗的情况下,法官既要承担指控职责,又要审理案件,很难保证其中立地位,还会造成法官既做裁判员又做运动员的尴尬局面。这对确保审判的最低公正和被告人的公正待遇是十分不利的;另外,公诉人不出庭即不能行使原有的指控和举证职责,辩方必然无法进行正常的质证和辩论活动,破坏了控、辩、审三方支撑的诉讼结构,法庭审理的效果和说服力自然也会大打折扣;再说,公诉人不出庭就意味着法官处于单独面对被告人的诉讼格局下,谁来对法官的审判进行法律监督呢?所以说,公诉人不参与简易审判是违背宪法和法律的基本原则的,法官担任两种互相矛盾的角色是严重违背控审分离和法官中立原则的,不符合最基本的程序公正要求。
  (四)被告人在简易审判过程中难以获得律师的帮助
  在我国,由于强制性的指定辩护和法律援助只适用于十分狭小的范围,而这些则不适用于简易程序审判的案件。一旦被告人因贫困或者其他原因无力聘请律师,而法院又决定采用简易程序审判,这时被告人就只能“单枪匹马”地面对作为裁判者的法官,他很可能在不了解自己行为的后果,不知晓简易程序的性质的情况下,作出一些对自己不利的辩护,这显然又构成一个导致被告人受到不公正对待的因素。

  三、刑事简易程序的改革与完善
  从目前我国简易程序的立法来看,我国既非英美法系采用的辩诉交易模式,也非采用大陆法系的处刑命令程序模式,而是在原有的普通程序的基础上规定了一些可以省略的环节,以提高诉讼效率,但对于这一程序的整体运作并没有作出详细规定,所以可称其为是具有中国特色的简易程序。然而,在追求诉讼公正与诉讼效率平衡的今天,我国的刑事简易程序暴露出许多问题,从以上的不足之处以及简易程序的国际发展趋势,笔者提出了以下几点改革的建议,希望能进一步完善简易程序的审判效率。
  (一)建议扩大简易程序的量刑标准
  按照刑事诉讼法第174条的规定,可以适用简易程序的公诉案件的条件之一必须是“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件,之所以这样规定,是认为判处此类刑罚的案件,通常是案情比较简单的案件,设立简易程序可以使案件繁简分流,提高效率。然而,这一规定在实际运用中暴露出许多问题,比如,前文中所阐述的简易程序的适用范围难以界定,适用案件过于狭窄等缺陷,所以应建议改革这一规定,具体原因如下:
  首先,刑罚的轻重不能与案件的繁简划等号。刑罚的轻重,是在刑法学或犯罪学意义上对案件中被告人罪责的大小所作的评价;案件的繁简,是在诉讼法学、侦查学意义上对案情的分类,两者没有必然的联系。笔者也不否认案情简单的案件也是处刑较轻的案件,但是,有些性质恶劣的犯罪,如杀人、放火、强奸等也有可能被判处三年以下有期徒刑,而一个案情简单的案件如一个人一次盗窃数百万元也有可能处于很重的刑罚。所以,应当适当提高适用简易程序的量刑标准,使其所有的案件都有可能适用简易程序审理,真正提高诉讼效率。
  其次,不以刑罚的轻重作为是否适用简易程序的条件。在司法实践中往往会遇到这种情况:一个案件在开庭审理的过程中,被告人认罪,其辩护律师也做有罪辩护,对于案情、证据控辩双方没有意见,即使是一个可能被判处三年以上有期徒刑的案件几十分钟甚至是十几分钟便审理完毕,庭审过程变成了履行法定程序的过程;控方指控什么,辩方就承认什么,法定从宽处罚和酌定从宽处罚的情节,控方早已先于辩方提出,控辩双方根本不存在交锋,也没有辩论的欲望。对于这样的案件,完全没有必要再受“可能判处三年以下有期徒刑“的限制而适用简易程序审理,这种案件适用普通程序审理反而增加了诉讼成本,降低了诉讼效率。
  基于以上的原因,应适当扩大简易程序的量刑标准,以便节省司法资源,减少诉累,提高诉讼效率。基于我国目前刑事案件越来越多的现状也应该增加对简易程序的适用,这样才能真正地增加诉讼效益,及时体现公正。

武汉市艾滋病防治管理条例

湖北省武汉市人大常委会


武汉市艾滋病防治管理条例

(1998年12月31日武汉市第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1999年4月2日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议批准 根据2010年9月15日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 2010年9月29日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改和废止部分地方性法规的决定》修正)



  第一条 为了预防和控制艾滋病、性病的发生、传播和蔓延,保障公民身心健康,根据《中华人民共和国传染病防治法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 在本市行政区域内对艾滋病(包括艾滋病病毒感染者,下同),梅毒、淋病、尖锐湿疣、非淋菌性尿道炎、生殖器疱疹、软下疳、性病性淋巴肉芽肿和国务院卫生行政主管部门公布的其他性病的防治管理,适用本条例。

  第三条 艾滋病、性病防治管理,坚持预防为主、防治结合,综合治理的原则。

  第四条 市、区人民政府应当加强对艾滋病、性病防治工作的领导,制定防治计划和实施方案并纳入本市经济和社会发展规划,认真组织实施,鼓励开展艾滋病、性病防治科学研究,将防治工作经费列入财政预算并专款专用,协调解决防治管理工作中的重大问题。

  第五条 市、区卫生行政主管部门对本行政区域内艾滋病、性病防治实施统一监督管理。市性病监测中心,市、区卫生防疫站(以下统称艾滋病、性病防治机构),市卫生行政主管部门批准从事艾滋病、性病诊治的医疗机构分别承担艾滋病和其他性病日常防治管理工作和诊治工作。

  市、区人民政府其他有关部门按照各自职责,做好艾滋病、性病防治管理工作。

  第六条 卫生、教育、文化、广播电视、新闻出版等部门和工会、共青团、妇联等组织,应当利用多种形式宣传艾滋病、性病的危害和防治知识,提高公民道德水准,增强自我保健意识。

  各类中等、高等学校对学生进行的健康教育应当包括艾滋病、性病预防知识。

  第七条 艾滋病、性病防治机构必须做好艾滋病、性病防治、监测、技术培训等工作,收集、分析、上报、反馈疫情,进行艾滋病、性病监测和流行病学调查。

  第八条 医疗、防疫保健人员发现艾滋病、性病病人,必须向所在地的区卫生防疫机构报告,再由该卫生防疫机构向市艾滋病、性病防治机构报告。发现艾滋病、梅毒、淋病病人和疑似艾滋病、梅毒、淋病病人,在《中华人民共和国传染病防治法》规定的时限内报告;发现其他性病病人,在48小时内报告。

  第九条 采、供血单位在供血前必须对供应的血液进行艾滋病、梅毒病原标志物检测;检测结果呈阳性的,不得供血。

  血液制品生产单位必须对生产用血浆进行艾滋病、梅毒病原标志物检测,并接受艾滋病、性病防治机构的监督检查。

  医疗单位经批准采血的,应向符合国家健康标准的自愿献血者采血。

  第十条 医疗、防疫、保健机构必须对用于艾滋病、性病诊断治疗的医疗器材严格消毒,接受卫生防疫机构对消毒效果的监测;对捐献的人体组织、器官进行艾滋病、梅毒病原标志物检测,以杜绝医源性传播。

  第十一条 医疗保健机构必须按照国家有关规定,对新生儿进行预防性滴眼,防止感染淋菌性睑结膜炎。

  第十二条 婚姻登记机关对结婚申请人患有艾滋病、梅毒、淋病的,暂不予办理结婚登记。

  第十三条 医师对患有艾滋病和梅毒的孕妇,应当按照《中华人民共和国母婴保健法》的规定向其说明情况,并建议其终止妊娠。

  第十四条 旅店业、公共浴室、理发店、美容店、游泳场(馆)等场所应当严格遵守国务院《公共场所卫生管理条例》的规定,对易于传播艾滋病、性病的公共卫生用品和器具严格消毒。

  前款所列公共场所直接为顾客服务的从业人员,每年必须接受包括艾滋病、性病检查项目在内的身体健康检查,患有艾滋病、性病的从业人员不得从事直接为顾客服务的工作。

  第十五条 定居国外的中国公民和在国外居留一年以上的中国公民(含在外国轮船上工作的中国海员),回本市定居或者居留一年以上的,必须在回本市后两个月内到卫生检疫机构或者市卫生行政主管部门指定的艾滋病、性病防治机构接受艾滋病感染情况检查。

  对出入境外国人的艾滋病检疫,按照国家有关规定执行。

  第十六条 公安机关对抓获的卖淫嫖娼人员,应当通知艾滋病、性病防治机构强制进行艾滋病、性病检查,患有艾滋病、性病的,予以强制治疗管理。其中,被收容教育、行政拘留、劳动教养的卖淫嫖娼人员,由管教场所通知艾滋病、性病防治机构。

  患有艾滋病、性病的卖淫嫖娼人员解除收容教育、行政拘留、劳动教养时尚未治愈的,由卫生行政主管部门督促其到指定的艾滋病、性病防治机构继续治疗,法律、法规另有规定的除外。

  对强制戒毒人员,由强制戒毒场所通知艾滋病、性病防治机构强制进行艾滋病、性病检查。患有艾滋病、性病的,予以强制治疗管理。

  第十七条 从事艾滋病、性病诊断治疗业务的医疗机构必须具有国家规定的诊断治疗设备、设施和专业医务、技术人员,并报经市卫生行政主管部门批准。

  从事艾滋病、性病诊断治疗的医务人员必须具备国家规定的执业医师资格。

  第十八条 医疗机构在从事艾滋病、性病诊断治疗活动中,应当接受卫生行政主管部门的监督管理,按照国家有关规定保证医疗质量,不得有欺骗患者的行为。

  第十九条 禁止向未取得艾滋病、性病诊断治疗许可的单位和个人提供诊断治疗的场所。

  第二十条 艾滋病、性病患者应自觉遵守国家关于艾滋病、性病防治管理和公共场所卫生管理的规定,接受艾滋病、性病防治机构的检查、治疗。

  未经卫生行政主管部门同意,任何单位和个人不得查阅艾滋病、性病病历和有关资料。医疗保健机构及其医务人员应当为患者保守秘密。

  任何单位和个人不得歧视艾滋病、性病患者及其家属,不得将患者的姓名、住址等有关情况公布或传播。

  第二十一条 发布性病医疗广告必须严格遵守国家、省有关规定,禁止任何单位和个人非法张贴、散发有关艾滋病、性病诊治的宣传品。

  第二十二条 有下列行为之一的,由卫生行政主管部门或者由其委托的艾滋病、性病防治机构予以处罚。

  (一)违反本条例第八条规定,医疗、保健、卫生防疫人员未按规定报告艾滋病、性病疫情的,处以100元以上500元以下罚款;情节严重的,处以500元以上2000元以下罚款,责令其暂停6个月以上1年以下执业活动,并可吊销其执业证书;

  (二)违反本条例第九条、第十条规定,造成艾滋病、性病医源性传播的,处以5000元以上20000元以下罚款;

  (三)违反本条例第十四条规定,旅店业、公共浴室、理发店、美容店、游泳场(馆)等场所允许艾滋病、性病患者从事直接为顾客服务工作的,责令停业整顿,并处以2000元以上5000元以下罚款;情节严重的,可处以5000元以上20000元以下罚款;

  (四)违反本条例第十七条规定,未经卫生行政主管部门批准,非法从事艾滋病、性病诊断治疗业务的,依法予以取缔,没收其违法所得及药品、器械,并处以1万元以上10万元以下罚款,吊销医师执业证书;

  (五)违反本条例第十九条规定,向未取得艾滋病、性病诊断治疗许可的单位和个人提供诊断治疗场所的,没收违法所得,并处以5000元以上10000元以下罚款。

  具有前款所列行为之一,给他人造成危害的,应当依法承担赔偿责任;对主管人员和直接责任人员由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第二十三条 违反本条例其他规定的,由有关部门依照法律、法规的规定予以处罚。
 
  第二十四条 卫生行政主管部门,艾滋病、性病防治机构和其他有关行政管理部门工作人员徇私舞弊、玩忽职守的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第二十五条 本条例具体应用问题由市人民政府负责解释。

  第二十六条 本条例自发布之日起施行。

建设工程优先权若干法律问题
邱胜奎
一、概念
建设工程优先权,指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下,建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”,实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”,本文采纳“建设工程优先权”的说法。

二、法律条文
有关建设工程优先权的规定,主要是两个方面:
1、《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这一规定太原则、太简略,在实际操作中存在着诸多疑问,不具有可操作性。正是如此,《合同法》出台的时候,很多金融机构并未对此引起重视,仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权,而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后,才一石激起千层浪,在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后,金融机构的抵押权将落空,无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号),此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台,使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性,但仍存在诸多的疑问。

三、建设工程优先权的性质
建设工程优先权的性质,目前理论界有三种观点:留置权、优先权、法定抵押权。
1、留置权
对于不动产而言,因其“不动”的特殊性,一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为,留置权只适用于动产(《担保法》第82条)而不适用于不动产,因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理,本文不采纳留置权的观点。
2、法定抵押权
有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点,特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一,该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述,说明建设工程优先权从起草开始,就被赋予了法定抵押权的意义,因此其性质为法定抵押权。
根据物权法的相关理论,抵押权作为一种担保物权,其生效的方式有两种:动产是交付生效,不动产是登记生效;其行使方式为:向人民法院提起诉讼,主张行使抵押权;另外,根据担保法的规定,抵押双方还应当签定书面的抵押合同。
如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”,即担保物权的一种,那么我们必须承认,建设工程优先权应当签定书面合同,登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。
而从上述法律条文可以看出,建设工程优先权直接由法律规定,无需签定抵押合同,无须办理抵押登记,其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。
另,法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴,按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序,但根据最高法院批复,法定抵押权不论是否成立先或在后,也无须登记,均优于约定抵押权。
因此,笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。
3、法定优先权
所谓优先权,是指由法律直接规定的,债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利,优先权是一种法定权利,无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法,后为《法国民法典》接受。
我国关于此类优先权的规定,见于《海商法》及《民用航空法》,《海商法》第二章第三节,有关于船舶优先权的详细规定;95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。
据一般理论及上述规定,我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点:
1、优先权产生于法律的直接规定,不由当事人约定;
2、优先权不以登记为前提,也不以占有为前提。
因此,结合优先权的上述特点,笔者认为,建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后,发现人大王利民教授也持此观点,鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员,能在此问题上与法学大家的观点不约而同,倍感荣幸啊!
另,似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说,再次倍感荣幸一翻!

四、建设工程优先权在适用中的若干问题
1、行使期限问题
根据批复第四条,建设工程优先权的期限为6个月,自工程竣工之日或约定竣工之日起算。
这个“或”字让人很是费解,比如约定工期是1年,实际竣工是9个月,应以哪个日期为准?再比如约定工期是1年,实际竣工是1年半,又该以哪个日期为准?笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑,这给法官留下了很大的自由裁量空间。
建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象,并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠,由于承包人无法确保其承包费的收回,也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象,这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨,是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨,笔者认为对于建设工程优先权的起算日期,应从维护承包人利益的角度来适用。
当然,还存在另一种解释,即:在工程实际竣工后主张优先权的,以实际竣工日期为准;在工程实际竣工前主张优先权的,以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立,即:在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。
《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话:“发包人未按照约定支付价款”,这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内?比如进度款未支付,承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权?怎么行使?直接将“半截楼”拍卖?
梁教授的观点是:只有在建设工程竣工后才成立优先权,竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。
简言之,建设工程的竣工实际牵涉到两个问题:一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点;二是竣工作为优先权是否成立的标志。
2、建设工程合同的范围问题
《合同法》第269条规定:“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外,在总包的模式下,还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人?
(1)、施工合同自不必言,勘察设计合同呢?解决这个问题,还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道,设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同,在履行的过程中一般不需要招聘民工,不存在所谓民工工资问题;另,勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物,不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为,建设工程优先权不适用于勘察、设计合同;
(2)、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权?专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题,比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料,将导致工程无法验收;劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看,似乎应当纳入优先权的范畴,但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言,发包人只与总包人形成了合同关系,而建设工程优先权是基于《合同法》而来,《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则,如果允许分包人享有建设工程优先权,将直接冲击相对性原则,恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言,当其工程款无法得到保障时,完全可以向总包人主张权利,也可将总包人在发包人处的债权进行保全,在总包人怠于行使对发包人的权利时,分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说,分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障,而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为,分包人无须享有建设工程优先权。