《婚姻法解释三》的出台，让我国夫妻共同财产中的“按揭”房屋立法渡过了“从无到有”的历程。然而，《婚姻法解释三》所引发的巨大争议，让我们意识到“按揭”房屋分割的立法依然面临着如何“从有到优”的难题。笔者认为，在“按揭房屋”分割中，如何平衡妇女权利的保护和个人财产权利的保护、如何让法律闪亮出道德的人文关怀等等，需要我们再次回到实践中去找寻答案。
一、“按揭”房屋分割制度的理论分析
“按揭” 一词属于舶来品，源自于英美法上的让与担保制度(mortgage)，经香港引入中国。但是，我国的商品房按揭和英美法上“mortgage”在法律主体、法律关系等制度构造方面均存在较大差异。一言以蔽之，“商品房担保贷款，也就是人们通常所说的商品房按揭”，其法律关系包括购房者与开发商之间的商品房买卖关系，开发商与银行之间的按揭贷款合作关系，购房者与银行之间的房产抵押关系等等。然而，这种复杂的法律关系在我国缺乏专门的法律予以规范调整，相关的法律制度供给严重不足，按揭房屋只能以一种“非典型担保”的名分存在于我国现行法律体系的灰暗地。当房地产业带动商品房按揭的“全面开花”和高涨的房价促使按揭房屋处于家庭财产中的“核心地位”时，其往往也成为离婚时的夫妻共同财产分割中的“争夺焦点”。为了统一裁判尺度，《婚姻法解释三》第10条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”据此规定，可以认为司法解释者对“按揭”房屋归属为婚前个人财产与婚后共同财产的混合体，在处理该类财产分割时，需要平衡保护个人财产、共同财产以及第三人(银行)财产等三者权益。很显然，单一的法律规定无法有效地应对这个复杂的问题。由于配套的实体和程序法律制度不完善，使得看似理性的制度却没有发挥应有的功效，甚至可能导致“奶酪”分配不公。
二、实践案例及分析
（一）实践案例
2009年9月，原告陈某(女)与被告吴某(男)结为夫妻，并育有一女。结婚前，按照该地风俗礼节，由吴某及家人花费了首付5万余元购买了位于江津区某小区三居室房屋一套(总价款为19万元)，房屋产权登记下吴某一人名下。陈某及家人则提供了同等价值的家用电器、首饰等嫁妆。婚后不久，吴某染上了赌博和酗酒的毛病，不仅花光了家里的积蓄和女方的嫁妆，并欠下大量的赌债，而且还经常酒后殴打妻女。为了帮助陈某维系家庭，陈某父母多次给陈某钱款以贴补家庭开支，而按揭房屋的贷款也一直由陈某一人偿还。2012年2月，陈某因不可调和的矛盾，向法院提出离婚申请，并提出要求女儿的监护权。经审理查明：（1）吴某因被单位开除，无固定生活来源，而且欠下了赌债10余万元；（2）女儿强烈要求与母亲一起生活；（3）位于江津区某小区的三居室房屋是两人唯一的财产，婚后两人按揭归还了 3年多，共9万多元，现市场价约为50万元。
（二）案例剖析
在本案中，夫妻双方讼争的唯一财产系吴某婚前花了 5万元首付款，并登记在吴某一人名下的按揭房屋。本案争议的焦点包括：（1）该房屋的权属认定，是个人财产还是夫妻共同财产？（2）共同还贷和房屋增值部分权属如何认定，怎样分割？对于第一个争议，《婚姻法解释三》的出台也没能给我们答案。正如最高人民法院民一庭负责人就《婚姻法解释三》的有关问题答记者问时所表示的“对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、婚后夫妻共同还贷这类房产，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平”， 而《婚姻法解释三》第10条仅仅是为了便利实践操作，作出“可以判决该不动产归产权登记一方”的规定并不意味着就是认定“按揭”房屋系个人财产。对于后一个问题，《婚姻法解释三》第10条提出了 “折中办法”即“结合共同还贷的款项以及相对应的房屋增值部分，依照顾女方和子女原则，由房屋所有人给对方相应补偿”，但这在实践操作中存在很多不确定性和制约因素。具体到本案而言，涉案的“按揭”房屋虽然名义上是由双方共同偿还房贷，然实际上是由陈某一个人和其父母承担了所有的还贷义务，而法律意义上的夫妻共同财产事实上是陈某一方的收入，其支付的9万元还款金额甚至超过了吴某5万元的首付款，而这些都无法获得证据的支持和法律的认同。倘若法院不考虑案件的复杂情况，简单地将房屋判给了产权登记方，肯定会出现显失公平现象。此外，陈某想要获得合理的补偿存在诸多的制约因素：首先，吴某的经济状况，显然已经无力给予陈某补偿，即便是判决吴某补偿陈某高额补偿费，也是“一纸空文”；其次，为了确定房屋的增值数额，陈某还需预支一大笔的评估费用，极大地增加了陈某的诉讼成本。因此，本案若严格依据《婚姻法解释三》第10条规定处理，最终将导致陈某带着孩子“净身出户”的结果，这显然是违背了夫妻共同财产分割中平等和照顾女方、子女原则，也无法实现立法所预期的目的。
（三）问题梳理
通过剖析上述案例，为我们清楚地揭示了“按揭”房屋分割存在的四对矛盾：
1、法律规定的单一性与按揭房屋类型的多样性之间的矛盾。虽然《婚姻法》及三个解释对房屋分割的原则与方法作出了较多的规定，其中真正涉及“按揭”房屋分割仅存在于《婚姻法解释三》第10条，且限定为“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款”这一种情形。然而，“按揭”房屋按照房屋购买的时间和出资的主体进行分类，可以分为：“婚前一方个人出资，离婚时已取得房产证”、“婚前双方出资，离婚时己取得房产证”、“婚后双方出资，离婚时己取得房产证”、“婚后双方出资，离婚时尚未取得房产证”等四种情况，这四种情况还依据首付款比例等标准进一步细分多种类型。单一的法律规定对此无法做到“具体情况具体分析”。
2、权属判定的简单化与按揭房屋权属构造的复杂性之间的矛盾。依据物权的公示公信原则，《婚姻法解释三》第10条将“产权登记”与最终的“按揭”房屋产权判定进行了衔接。然而，“按揭”房屋往往既是婚前一方或双方个人财产与婚后共同财产的混合体，又因房屋的增值部分原因的多样性（既有可能是因房价上涨而引发的自然增值，还有可能是因投资行为而引发的增值），以及涉及到债权人银行的抵押物权利益，使之权属构成异常复杂。《婚姻法解释三》作出的“可以判决该不动产归产权登记一方”规定容易失之片面。
3、财产计算的功利性与夫妻关系的伦理性之间的矛盾。婚姻家庭不能完全摆脱经济社会物质基础的制约，市场经济的规则也要为夫妻双方所遵守，例如公平原则、禁止权利滥用等。然而，显然也不能视夫妻财产关系完全等同于市场经济关系，因为一个家庭的组建、一段婚姻的结合不仅仅是财产的组合和叠加，更融合了亲情、爱情等家庭伦理因素。至于夫妻双方对家庭的付出、感情的投入、亲情的建立不仅根本无法简单用财产衡量，还在于这种衡量的本身往往也会陷入“剪不断理还乱”境地。
4、法律名义平等与现实习惯差异之间的矛盾。虽然此次《婚姻法解释三》的出台极大地“彰显责任平等意识”，弘扬理性婚姻。然而，男婚女嫁，“男方提供的婚房，女方提供的嫁妆”仍然是中国婚姻的常态，且房屋价值目前多处于增值状态，尽管有一定的补偿，但这种补偿是远远不够的。正因为女性共同还贷以后，实际上就放弃了个人买房的机会，这事实上导致女性权益保护的弱化。
三、法律完善建议
通过上文对“按揭”房屋分割中相关问题的分析，得出了“按揭”房屋分割中存在的“四对矛盾”，它也真实反映出我国《婚姻法》和三个司法解释的规定还不够完善。针对实践中存在的问题，笔者试图对“按揭”房屋分割的法律规定提出进一步细化的建议。
（一）增设关于“按揭”房屋的专门规定
“按揭”房屋已经成为百姓购买的主要方式，其自身法律关系的复杂性和类型的多样性决定了正确分割“按揭”房屋的前提是要清晰界定“按揭”房屋的权利归属。目前我国《婚姻法》及司法解释涉及到“按揭”房屋的仅有少数几条规定，而实践已经证实，这种少量的、零散的规定方式无助于解决审判中遇到的疑难问题。因此，我国立法机关可以在《婚姻法》的司法解释中作出对“按揭”房屋分割的专门规定，针对各种类型“按揭”房屋作出具体的规定，以便起到定纷止争的作用。“按揭”房屋的专门规定可以包含以下几个方面内容：
1、确定“按揭”房屋权利归属的认定标准。根据“按揭”房屋的不同类型，充分考虑首付款的资金来源和出资比例，以及所有权的时间，还贷的时间和金额等多种因素，区分“按揭”房屋的权利属性。对于由一方婚前支付首付款，婚后双方共同还贷的“按揭”房屋类型，可以依据婚前首付款在总房款中的比例判定。如果婚前首付款达到50%以上的，且登记于一方名下的，应当认定该房为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。[1]如果婚前首付款未达到50%以上的，可以不考虑房屋产权实际登记情况，直接认定为夫妻共同财产，而对于房屋首付款和购房所欠银行的债务则由双方平等承担。
2、确定针对“按揭”房屋分割的专门原则。在前文对夫妻共同财产分割应遵循的基本原则已经作了详细的介绍，这些原则也必然是“按揭”房屋分割的基本原则。但是，随着“按揭”房屋在夫妻关系和家庭财产中的重要性的增加，房屋作为“家”的显著特征俨然成为了保护夫妻关系中弱者权益的最后一道防线，而针对夫妻共同财产整体的分割原则已无法满足“按揭”房屋分割上具有的特殊性。因此，确定针对“按揭”房屋分割的专门原则显得十分必要且有意义。笔者认为，应确定子女监护人优先原则。离婚后未成年子女特别是尚处于婴幼儿时期的子女，多数由母亲履行其监护权。而《关注单亲女性》的调查报告揭示出妇女离婚后生活水准普遍下降。调查显示：单亲女性的年均收入是男性的79%，其中离异女性是离异男性的81%。对于离婚后抚养子女的母亲来说，即使加上孩子父亲给付的子女抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55%。有44%的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。因此，为了达到公平正义的目的，“按揭”房屋应优先判定给履行子女监护职责的一方。
（二）增设“按揭”房屋资金份额登记制度
由于夫妻是一个由婚姻关系连接的利益共同体，所以购买房屋的资金来源比较复杂，有可能是夫妻一方支付的，有可能是夫妻双方支付的，还有可能是夫妻一方或者双方的父母支付的。资金的来源不同，就会使得按揭房的所有权大有差异，此外，婚后还贷行为，也可能由一方承担，但基于是夫妻共同财产，既无法分别又无力举证。对此行之有效的解决办法就是对“按揭”房屋资金份额进行登记。即为避免争议、强化财产对第三人的对抗效力，夫妻可以就“按揭”房屋各方的出资金额和还贷金额向有关部门进行明确登记。进行份额登记的“按揭”房屋，可以很清楚辨认夫妻双方在“按揭”房屋所有权取得的贡献，此举不仅可以简化夫妻间的财产关系，还对减少纠纷大有帮助，实现对维护社会稳定和谐起到积极作用。
（三）制定“按揭”房屋增值部分的分割方法
在制定“按揭”房屋增值部分的分割方法时，笔者认为，可以借鉴美国在财产收益方面的立法。具体而言，应该充分考虑到一方是否对房屋的增值作出了贡献。这里贡献既包括金钱上的贡献，还应包括投入的劳动、时间、照料老人和子女、操持家务劳动、付出的智力等：如果房屋的增值并非因为上述原因，而是由于政治、经济等客观因素造成的，如物价的上涨、市场的自然规律、通货膨胀、社会经济的发展等，那么对于增值的部分，仍应当作为个人所有的财产，不对其进行分割。对与一方为增值作出贡献的，应当给予其适当的补偿。此外，为了防止“法律白条”和增加“弱势方诉累”现象发生，可以同时制定“按揭”房屋补偿款提前支付制度，即“按揭”房屋所有权归属方应当预先支付判决所确定的补偿款，一旦所有权归属方无力支付或不愿支付相应的补偿款，法院有权重新划定“按揭”房屋所有权归属或对房屋进行依法拍卖。对于弱势方提出的房屋评估申请，也应当赋予法院相应的裁量权，即根据离婚双方的经济条件，确定是由申请方或双方共同预先垫付，甚至还可以设立相应的评估基金以帮助弱势方权利得到有效维护。