【摘要】本文通过对动物致人损害的民事责任论述，将此种特殊侵权民事责任与一般侵权民事责任作出比较，以使动物的管理者或使用者加强自己的责任感，管理使用好动物，使人们的生活更加安定和美好。
　　【关键词】动物 致人损害 特殊侵权，民事责任
　　【目录】
　　一、动物致人损害民事责任的概念
　　二、动物致人损害的基本内容
　　三、对动物致人损害民事责任的法律分析
　　【引言】动物侵权所引起的责任自古就已经有了，它是一个老话题，但它永远都不会过时，并且将随着社会的发展，人们物质生活水平的提高，人与动物的关系将更加密切频繁，动物对人的损害将在所难免，所以有必要对此话题再次进行系统论证。
　　【正文】
　　一、动物致人损害民事责任的概念
　　《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任：由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”这就是我国民法就饲养的动物造成他人损害的民事责任的规定。这样规定，也是基于动物对人们财产或人身造成损害比一般物体 有更大的危险性的考虑，其意义就在于它更有利于加强动物所有人或管理人的管理责任，增加对人们安全的保障。由上述可以引申出动物致人损害的民事责任的概念，即动物所有人或管理人对自己所有或管理的动物造成他人人身或财产损害时应承担的民事责任称饲养动物致人损害的民事责任。饲养动物致人损害的民事责任是一项古老的法律规则。早在古罗马《十二铜表法》中，饲养的动物致人损害就以“私法”的一种为法律所规定。现代各国民法中，如《法国民法典》第一千三百八十五条、《德国民法典》第八百三十三条、《日本民法典》第七百一十八条等法条中，都有饲养动物致人损害承担责任的法律规定。我国司法实践中亦出现过大量饲养动物致人损害的赔偿案件。在借鉴他国立法、总结司法实践经验的基础上，我国《民法通则》对此作出了如上的规定，使受害人获得救济有了明确的法律依据。
　　二动物致人损害民事责任的内容
　　（一）动物致人损害民事责任中对动物的法律界定
　　此类案件中所涉及的动物，一般指为人们管束喂养的动物，它包括：家畜和家禽以及蜂、鸟、虫、鱼，也应包括动物园圈养的野生凶猛动物。山野里的凶猛动物无管理人可言，其所造成损害，自然也就谈不上由谁承担责任，至于微生物虽在科学上仍为动物或植物，其所造成的损害，饲养人是否应依《民法通则》第一百二十七条承担责任？这有待于立法上或司法上作进一步解释。
　　（二）必须是动物独立动作造成的损害。
　　所谓动物独立的动作，是指动物自身的动作而不是受外人驱使。如未圈养的恶狗将行人咬伤，放养的大公鸡将小孩眼睛啄伤，受惊的烈马撞伤他人或是羊偷吃了他人家的麦苗等，这些都是动物自主行为。如果是受人驱赶、唆使伤人，则不构成本文中的民事责任，而应分别依其法律构成，追究其行政责任或刑事责任。
　　（三）必须是没有免除责任的理由
　　依《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条规定的精神，如果证明损害是由受害人的故意挑逗，攻击或者其他过失引起的，动物所有人或管理人可以不承担责任。另外，按照通例，如果证明动物所有人或管理人因与被害人有明示或默示的免责约定的，可预先免除责任，例如，约定兽医、蹄工、驯马员给动物看病、钉掌、训练、操纵而受损害的，除动物所有人或管理人故意隐瞒动物危险恶癖外，即可认为预先免除责任。
　　至于我国法律规定，由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任，是否属于对所有人或管理人的免责问题，本人认为，这并不属于免责的问题，因为有过错的第三人，如果受害人当时能够知其为损害原因，并知他是引起损害的当事人，受害人自然可以直接向该第三人请求损害赔偿；但如果当时不知谁是引起损害的主体，则仍应先由动物的所有人或管理人进行赔偿，不得以第三人的过错为由而拒绝。只有在查清第三人时，根据“第三人应当承担民事责任”的规定，所有人或管理人可以取得对第三人的求偿权。
　　三、对动物致人损害的法律分析
　　（一）动物造成他人损害的赔偿责任的承担的问题
　　《民法通则》第一百二十七条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”从立法上看，在动物致人伤害时，一种是动物的饲养人承担民事责任，另一种是动物的管理人承担民事责任。赔偿法律关系如下：
　　1、赔偿法律关系
　　动物致害的受害人，是动物致害责任赔偿法律关系的赔偿权利主体。
　　依照《民法通则》第一百二十七条的规定，动物致害责任赔偿法律关系的赔偿义务主体是动物的管理人或者饲养人。正确理解饲养人的概念，应当将其界定为所饲养的动物的所有人；而动物管理人，则是指实际控制和管束动物的人，类似于动物占有人。这样理解体现民法物权法的原理，体现了物的所有者对物所造成的损害承担赔偿责任的原则。动物的所有人和占有人即包括公民，也包括法人，当法人的具体工作人员管理的动物致人损害时，赔偿义务主体是法人而不是该具体工作人员。动物的非法占有人非法占有动物时，动物致害他人，其赔偿义务主体应该是所有人还是非法占有人的问题，学者有争议，有人认为仍为动物的所有人或合法占有人，不宜直接向非法占有人要求赔偿。这种解释是不正确的，《民法通则》第一百二十七条中明文规定：“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”在这种场合，非法占有人是有过错的第三人，该第三人是赔偿义务主体，不应向动物所有人或管理人要求赔偿。动物逃逸或回复原始状态后，动物所有人或管理人负有公告义务或设置警示标志，动物致人损害其所有人或管理人仍应承担民事责任。动物回复野生状态，与其群体一起生活后，动物所有人或管理人不再承担动物致害的赔偿责任。
　　2、动物致害的赔偿责任范围
　　确定动物致人损害的赔偿责任范围的原则：一是财产损失全部赔偿的原则；二是对人身损害，赔偿由此引起的财产损失的原则；三是对精神损害，贯彻非财产责任为主、赔偿为辐的原则；四是考虑当事人的经济状况的原则。而动物致人损害以造成人身伤害为主，在此着重对人身伤害加以论述。根据我国《民法通则》规定的精神和司法实践，人身损害分三种情况。
　　一是一般伤害，就是指经过治疗可以恢复健康不致造成残废者，对于一般伤害，应从实际情况出发赔偿必要的，其中包括医药费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费、治疗期间的交通费和误工工资等。其数额的确定，医疗费以治疗医院诊断证明和有关医药单据为凭，误工工资则依医院病休证明确定的日期并按受害人的日平均工资或实际收标准计算。
　　二是人身残废。残废是指使受害人身体遭受重伤，致使肢体或内部器官部分或全部丧失功能而部分或全部丧失劳动能力者。残废依其伤残程度可分半残和全残废。确定是否残废及其程度应实事求是。如果一时难以确定，可先按一般伤害处理，待伤情稳定证实确已残废的，即作残废处理。对于残废者，除赔偿必要的医疗费外，还应根据其劳动能力丧失的程度和收减少的情况，赔偿因不能工作而减少的收入和残废者的生活补助费。
　　三是死亡。对于因违法行为致人死亡的，除应赔偿死者在死亡前因医疗或抢救其生命所花的医疗费用之外，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活等费用。这里所说“死者生前抚养的人”是指在死者生前以其为生活依靠的一切没有生活来源和劳动能力的人。所谓“必要的生活费",是指能够满足生活必需的费用。其数额的确定以不超过当地实际生活水平为准。
　　3、动物的管理人或所有人免责事由
　　一是受害人过错。受害人因故意或得大过失致使动物伤害自身，免除动物所有人或管理人的赔偿责任，由受害人自己承担损失。所应注意的是，受害人的过错应当是造成伤害的全部原因时，才是免责的条件，否则只能减轻责任。
　　二是第三人过错。第三人故意或过失引起动物伤害他人身体、损害他人财产，动物的所有人或者管理人不承担赔偿责任，由第三人承担赔偿责任。
　　三是约定免责。动物有人或管理 人与驯兽员、兽医、为动物提供服务的专业服务人员达成协议，进行驯养、医疗服务等活动，可以明示或默示免除动物所有人、管理人的责任，这是因为，上述人员均为专业人员，在签订协议时，就接受了动物致害的第三阶段，如果被该动物到任，应免除动物所有人、管理人的责任，除此之外，不为免责条件。
　　四是不可抗力。动物如系因维持动物饲养人、管理人营业或生计所必需，因不可抗力造成动物致人损害，可以免除动物所有人，管理人的责任。
　　（二）动物致人损害民事赔偿责任的归责原则
　　承担民事责任的原则，民法上也叫归责原则。各国立法多规定“过错责任原则”（也叫“过失责任原则”）为民事责任的一般原则，但到上世纪，同时又出现了“过错推定原则”“无过错责任”和“公平责任”等作为特殊侵权行为为民事责任所适用的原则与之并存。过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上过错为承担民事责任的基本条件，即行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。无过错责任也叫“无过失责任”，它是指没有过错造成他人损害的，与造成损害原因有关人也应当承担民事责任。执行这一原则，主要不是根据责任人的过错，而是根据损害的客观存在和根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成的损害后果的因果关系，而特别加重其责任，所以，学说上也把它称为“客观责任”或“危险责任”，英美法则称之为“严格责任”。
　　动物致人损害的民事责任是一种无过错责任，无过错责任属于民事责任的例外，它是一种特别的责任。所以“无过错责任”，不是我国民法的一般原则。它同“过错责任原则”比较，有以下区别：第一，适用的范围不同。“过错责任原则”适用于一般侵权行为民事责任和违反合同的民事责任;“无过错责任”仅适用于特殊侵权的民事责任。第二，构成责任的要件不同。“过错责任原则”要求承担民事责任必须完全具备一般民事责任的构成条件。特别是以具备主观过错为必要条件；“无过错责任”则不以行为人的过错为构成责任的条件。第三，责任范围不同。在适用“过错责任原则”的情况下，财产损害一般全部赔偿；而在适用“无过错责任”情况下，大都限额赔偿。我国《民法通则》第一百零六条第三款明确规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法正式对无过错责任的承认。
　　【结论】动物管理人或所有人的责任重于泰山，但现实情况是动物管理人或所有人对此并没有重视，有必要对这方面进行普法宣传，促进人与动物之间的和谐，促进社会的和谐。
【参考书目】
［1］刘家琛 李春霖：《中华人民共和国现行法律判例分析》 九州出版社
［2］李由义： 《民法学》 北京大学出版社
［3］王利明： 《民法学》 法律出版社
［4］彭万林； 《民法学》 中国政法大学出版社

河北柏辉律师事务所 马 福 深
论金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范

涂 斌 华
（上海 200042）


内容提要:对于金融领域内愈演愈烈的金融诈骗犯罪，单纯依靠刑罚来加以控制与防范已经被现实生活证明是苍白无力的也是极其幼稚的，犯罪本文在重新准确定义何谓金融诈骗犯罪的基础上，对于该罪的诈骗行为本质上是对金融活动的基本原则即诚实信用原则的违反进行阐述，并对将诚信原则契合到犯罪控制领域内的合理性与可行性进行了论证，从而确立该原则在金融诈骗犯罪的控制与预防过程中的刑罚替代地位，并在此基础上提出了作者自己对金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范的制度设计。
关键字：金融 诈骗 金融诈骗犯罪 诚实信用

金融是现代经济的核心，在实行计划经济时期，不存在金融市场，金融机构不过是计划经济体系的一个组成部分，金融活动代明显的计划性，因此，当时金融领域内的各项活动在特定的经济体制下相对安全，但随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，我国金融业有很大发展，金融市场应运而生，并空前活跃，对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而，与此同时，在经济体制转轨的过程中，随着金融领域改革开放的深入，在金融领域内的犯罪活动也急剧增加，并且不断出现一些新的犯罪行为，其中发生在金融领域的的犯罪活动，尤其是诈骗犯罪比较突出，又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全，导致一些犯罪分子乘机作案，金融诈骗犯罪案件明显增多，诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣，严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序，直接危害到经济建设的健康发展。
同时，不仅我国如此，从全球范围来看，金融诈骗犯罪案件也呈迅速增长的趋势，全世界每年因国际金融欺诈所遭受的经济损失高达二○亿美元左右。由此可见，金融诈骗犯罪已成为当前金融领域中的一大公害，依法防范和打击金融诈骗犯罪活动，已成为世界各国的共识。在我国加入世界贸易组织之后，如何有效地防止金融诈骗犯罪已经成为一个时代赋予我门的一个必须完成的暂新课题。
但在此，对于什么是金融诈骗犯罪却至今没有一个明确的界定，在我国刑法中虽然有金融诈骗罪这一概念，但其范围实是难以确定。因此，给金融诈骗犯罪下一个准确的定义，不仅具有理论研究的价值，更具有指导司法实践、正确适用法律的实践意义。本文所有对于这一主题的讨论也正是基于该定义展开的。
从金融诈骗犯罪的具体概念来看，目前我国刑法学界有人认为：“通俗地讲，金融诈骗犯罪即指为了骗取财产或银行信用而恶意利用来自被害人自身的弱点，使金融机构或开户单位、个人陷于错误认识，自动向骗犯交付财产或提供银行信用的行为。”[1]另有学者认为，“金融诈骗是指以骗取金融机构的财产或者信用为目的，采取虚构实是或者隐瞒真相等方法，只是金融秩序遭到破坏的行为”，[2]还有学者认为：“金融诈骗使以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财产或金融机构信用，破坏金融管理秩序的行为”。
我们认为，上述诸种定义都未能完全揭示金融诈骗犯罪的本质，其中第一种观点的表述过于学理化，在实践中容易出现理解上的偏差，不具可操作性；第二种观点似乎执强调了金融诈骗对金融秩序的侵害，而忽视了金融诈骗侵害的其它客体如私人财产等，这就人为地缩小了金融诈骗的定义范围；而第三种观点虽然很好地弥补了上述前两种观点的不足，但是，单纯以列举的方式来讨论金融诈骗的概念，注定是要挂一漏万的，金融诈骗的犯罪手段决不仅仅是“虚构事实或隐瞒真相”[3]。
笔者认为，要准确界定这一概念，首先应当立足于金融诈骗区别与其它任何罪的本质特征即“诈骗”，同时又必须看到金融诈骗作为一个独立的罪其有别于一般诈骗罪的特征即发生的领域在且仅在“金融领域”，最后我们须对所有形形色色的金融诈骗的犯罪手段和途径作一个科学而准确的概括，既不能陷于因过分抽象而失去可操作性，更不能为强调可操作性而使对诈骗的认定范围失之过窄。
因此，我们认为，金融诈骗应是指在金融领域内，违反诚实信用原则，通过欺诈的方式并以非法占有为目的，骗取金融机构或其它机构或个人的信用或财产，破坏国家金融管理秩序的犯罪行为。
金融诈骗犯罪作为一独立的罪，其罪域极为广泛，从属罪名繁多，包括信贷犯罪、票据诈骗罪，集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪，信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪以及包括内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪，操纵证券交易价格罪等证券犯罪等等。
同时，金融诈骗犯罪相对于经济犯罪而言，它仅仅是经济犯罪的一个组成部分，但是其最重要的和基本的组成部分。也就是说，经济犯罪主要是由金融犯罪构成的。从两者的区别来看，金融犯罪不应包括一般的财产型犯罪、公职侵占型犯罪、公职挪用型犯罪、公职贿赂型犯罪、危害自然资源犯罪、伪造货币犯罪、破坏型经济犯罪、过失型经济犯罪等。因为这些犯罪行为本身并不属于金融领域内犯罪，二者的犯罪主体、犯罪的直接目的、行为方式和手段以及犯罪的情节与法律后果均不同。当然， 这里论及的财产犯罪是狭义的，一般是指刑法分则第五章“侵犯财产罪”中所规定的财产犯罪。
我国惩治金融诈骗犯罪的刑事立法，始于一九七九年刑法，但是囿于当时的立法条件和经济发展水平等因素的制约，没有对金融犯罪问题作出明确规定，对于危害十分严重的金融诈骗犯罪行为，只能依据诈骗罪定罪处罚。随着金融诈骗案件的多发，司法实践表明，仅凭一个笼统的、泛泛的“诈骗罪”，已很难有效的制裁金融诈骗犯罪活动。第八届全国人大于1995年6月30日通过了旨在惩治伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等破坏金融秩序犯罪的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，用较大篇幅规定了金融诈骗犯罪问题，明确列举出六种金融诈骗犯罪形式，即集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗和保险诈骗，并且将集资诈骗、票据诈骗、信用证诈骗罪的法定最高刑规定为死刑。在1997年新刑法分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪，其中增加了金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪两种新类型的诈骗犯罪。
但是，试图仅仅依靠刑罚来控制与防范金融诈骗显然是幼稚而不切实际的，可能的情况并且被现实生活所一再证明的是重刑之下，金融诈骗犯罪不仅没有丝毫减少，相反，“道高一尺，魔高一丈”，金融诈骗犯罪在逃避刑罚制裁的进程中不断摸索、前进，并不断通过林林种种的更为隐蔽的手法继续犯罪，可以说，金融诈骗犯罪正是在刑罚的制裁与反制裁中成熟壮大起来的。
至此，我们似乎可以这么说，刑罚制裁对于金融诈骗犯罪仅仅只是一剂治标的药方，并且该药方并不是总是那么有效。
那么，刑罚是否使对于金融诈骗犯罪的控制与防范的唯一手段呢？答案显然是否定的。
从法律对社会生活的调整手段来看，不论何种法律，都是凭借权威对社会关系施加影响、进行规范的活动，其目的在于形成一种理想的社会秩序。而法律调整社会关系的途径或曰手段总括来说，无非有且仅有两种，即事前调整与事后调整。事前调整就是塑造社会关系为法律关系，使其遵循立法者意志的方向发展，从而形成一种理想的秩序，如法律对主体、客体内容的限定与规范。但是，这种理想秩序并不排除被破坏的可能，而事后调整是通过适用法律责任使被破坏的法律关系恢复圆满状态的一种补救方式，如适用刑罚。对于此二种调整手段，究竟该以何种手段为主，向有争议，但是，由于事后调整的外在客观性较之事前调整要来得显著，即社会对于法律责任的认知程度较高，这就在事实上似乎确立了事后调整的主导地位。但是，从纯粹意义上来说，理想秩序的建构究竟是否真的仅仅依靠法律责任的实现就可以完成呢？答案显然是否定的！事实上，对于理想秩序的塑造与建构，更多的是需要运用事前而非事后调整的手段对之加以规制与防范。
同时，从犯罪控制论的角度来看，历来有社会预防论与刑罚报应论，纵观世界各国，对此又有一元论与二元论之分，其中二元论为我国学者所主张，认为，实现有罪必罚、罚当其罪，刑罚报应就势所难免；而运用刑罚是为了获得一定的社会价值，就必须坚持以功利主义为基础的社会预防论。因此，对犯罪的控制应当是报应与预防的统一，并认为这是从一定社会结构出发，根据社会正义所得出的必然结论。
但是，对于报应论而言，对于无限复杂的社会来说，相对有限的的刑罚手段在解决社会冲突中的适用却总是难免陷入不敷使用的尴尬境地，事实上，刑罚在解决了一部分社会冲突的同时，又制造了更多的社会冲突。在这个意义上，我们可以说，刑罚是冲突的解毒剂，但又是冲突的创造物。刑罚天然地具有强制性，对此谁也无法否认。但是，在现代法制国家，即使是适用刑罚，刑罚也应当将其现实强制性转化为诱导性强制。
同时，对于预防论而言，就作为预防论基础的功利主义而言，其又必须有其赖以成就的基础，而该基础在现实社会中，我们认为、事实也的确如此，必定或表现为一定的人类本性，或表现为一定的社会道德规范。
而对于本文讨论的主题金融诈骗犯罪而言，我们首先不得不承认刑罚在控制与防范该类犯罪过程中的苍白与无力，这也就迫使我们必须首先抛弃单纯的事后调整方式，而更多地采用事前调整的方式，即从预防的角度来寻找一个控制与防范金融诈骗犯罪的有效途径。而已如前述，预防的基础在于表现为一定形式的人类本性或社会道德规范的功利主义。对于金融诈骗犯罪，其发生在市场经济活动当中，而根据任何法律对人性本恶的假定，即任何人都是追求自身利益最大化的自私自利的人。同时，反映在市场中的最基本道德规范原则为诚实信用原则，即任何人在从事商业活动或经济活动中必须诚实、不欺诈，守信用。
正是基于上述事实与条件，诚实信用原则由此确立其在金融诈骗犯罪的控制与防范领域内的刑罚替代地位。
诚实信用这一道德原则由是被立法明文规定下来并由此成为整个市场经济活动中都必须恪守的一项法律基本原则，在我国的法律渊源表现为民法通则的第四条。就其宗旨乃为维持某种秩序，而这种秩序或体现为一定的利益平衡，或体现为一定的道德基础的可供依赖。[4]
从社会形态角度看，在犯罪控制领域内契合诚信原则是与现代社会的法治观念是相契合的，法治理想在社会扎根，就必须说明这种社会的本质如何既能推动人们去追求这一理想又限制人们充分事项这一理想。唯此，才可能避免理想注意和行为注意认识法律秩序的错误。而该原则既有利于促成一种法治理想，又可防止上述流弊。即塑造一个道德高尚，诚实不伪的理想社会，最终使法律的适用尽可能地停留在事前调整的范畴。
从国家角度着眼，福柯指出，压制性立法的重要用途之一是能够被法律系统用来作为临时填补缺口的策略。它既是一种权宜之计，又是在市场、在社会推动诚信的首要障碍。事实上，刑罚无论经过统治者如何精心设计，都是在把人们当作强制和表演的对象，其实质是贬低人们的道德观。
诚信原则这一理念在犯罪控制领域内暗示着但并不仅仅意味着：一个人从来不能在不考虑其行为可能对他人或社会造成影响地前提下，追求个人自己的目的，由此他的行为受到约束，该约束表现为个人由于通过认识到违反诚实信用的行为的无（负）价值而自觉放弃实施犯罪地意思决定。
对于金融诈骗犯罪，其基本特征以及主要犯罪手段都是在金融领域甚至整个商业领域进行“诈骗”，而众所周知的是，诈骗实质上是对经济活动中诚实信用原则的违反，诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则，它要求一切市场参加者符合诚实商人的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场秩序。金融诈骗犯罪的诈骗特性既然是对该原则的违反，那么我们便有必要从根源上去探讨为什么该原则会遭到破坏，如何在市场经济活动中贯彻该原则并防止或减少对该原则的任何破坏。
而对于诚实信用原则的适用也有两个层次，第一层次的适用是在法律上的直接适用，即在市场经济参加者一方或双方有违背诚信原则行为而导致纠纷或诉讼时，法官可将该原则作为一般条款直接适用，对违反者施加法律上的不利益，该种不利益即可表现为财产权利的丧减，也可表现为人身权利的限缩。
但诚信原则作为市场经济活动中的帝王条款，并不仅仅也不可能仅仅只在上述层次上得到适用，对于诚实信用原则的第二层次适用，乃在于在市场中自觉而非自发的建构一种理想秩序，从而使该原则的遵守成为经济活动中理所应当的事，即使其从法律层次上升为道德的层次，即实现其终极价值的回归。
但是，这一回归的实现是前提的，这一前提便是在市场中建立和完善与该原则相配套的一整套制度体系以保证诚信原则得到最大限度的遵守。而这一制度体系无疑十分繁复庞杂，但究其要旨，大致应包括下列各项具体制度和政策：
（一）、建立并完善金融信用体系。诚信原则中的诚实仅为当事人的主观心态，他人无从得知与判断，但是信用却可以尤其外观，即为社会对其信用的评价。鉴于在金融活动中的参加主体双方或一方主要是金融机构，而由于金融机构公司在我国大多数为有限责任公司，即不同于股份有限公司的开放性，有限责任公司作为一种封闭性公司，法律上对其对外的信息披露要求不高，这就导致了此类金融机构的透明性不高，外部社会以及潜在的从事金融交易的相对人无从得知该机构或公司的运营状况，包括资产状况以及信用状况，这就使得金融机构的暗箱操作成为可能，这也是滋生金融腐败、金融诈骗的温床。而建立一个完善的金融信用体系则恰恰是弥补上述缺漏的最佳途径。
但在我国，迄今为止，尚未建立一个真正意义上的金融信用体系，而一个完善的金融信用体系是衡量一个国家金融市场成熟与否的一个标志。一个完善的金融信用体系，对于规范金融活动的市场准入、保证金融交易的安全以及维护金融活动的公平均具有举足轻重的作用。而如何建立与完善金融信用体系，这从严格意义上说不是一个法律问题，而是一个政策问题。在这方面做得较超前也较好的是上海市，早在九十年代末，上海市就制定了一系列关于个人征信与企业征信的制度办法，并推广一整套金融机构信用评级制度，通过社会力量与政府力量来建立和推动市场金融信用体系，这无疑是值得在全国范围内效仿与推广的。
（二）、建立并完善金融机构认证体系。金融信用体系的建立主要是对于所有金融机构的信用的一种考察与建档，使抽象的金融信用获得外在的客观性。而金融机构的认证体系与此不同，金融机构的认证体系，主要是对于那些长期以来遵守诚实信用原则的金融机构认定与肯定。而对于金融机构的认证方式，笔者认为，应当采取自愿认证的方式，对其中符合认证标准的金融机构授予认证标志，并对此类获得认证的金融机构给予一定的商业优惠性政策。而潜在的交易相对人也可自主选择此类或非此类金融机构进行交易——而事实上，任何商人总是倾向于与诚实守信的商人打交道——从而保证交易的安全与效率，而这反过来又必将促进或曰推动此类金融机构的进一步发展、壮大。这对于所有金融机构而言，又不亚于是一种事实的激励机制，对于诚实信用原则的推广与深入人心是有巨大现实意义的。
（三）在商业金融活动领域内严格贯彻实名制。对于诚实信用原则的遵守与风气的塑立，有一个必然前提，即明确市场主体身份，使其对于诚信的遵守与违反都置于公众监督之下，因为，设若有人作出有违诚信之行为而社会并未得知，则此违反几无成本，诚信原则必形同虚设，为此我们必须使各安其名，各守其分，即确立市场活动尤其是金融活动实名制。我国早在数年前就已确立了若干实名制度，譬如存款实名制、证券开户实名制等等。但是，在实际操作中，总是有许多金融活动参加者采用种种手段规避法律的实名规定，来达到其获取不正当利益的目的。例如，使用他人身份证进行存款、开户买卖证券，从而实现避税、内幕交易、操纵证券市场等非法目的，而这些正是典型的金融诈骗犯罪。“徒法不足以自行”，因此，我们必须切实地贯彻实施法律规定的实名制，不能使法律的明确规定流于形式，而为金融欺诈者大开方便之门。事实上，欺诈者的欺诈方式与手段是极其简单浅显的，监管部门只需稍尽注意义务即可防范，而我国目前许多监管部门出于这样或那样的理由对此类现象睁一只眼、闭一只眼，抱着听之任之的态度，这无疑是十分有害的。
当然，在整个社会范围内树立一个良好的遵守诚信原则的风气，无疑还需要很多其它配套制度的支持，上述种种仅是就控制与防范金融诈骗犯罪而言的，正如我们前面所一再强调的，正是由于金融诈骗犯罪的特殊实质，即其恰恰是对经济活动中诚实信用原则的违反，使我们从事实和法律上获得了使诚信原则作为刑罚的替代来控制和防范金融犯罪的正当理由，而这也正是本文就金融诈骗犯罪的非刑罚性控制与防范的的缘由，如果这对我国更好的控制与防范金融诈骗犯罪有任何裨益，哪怕极其微小，这是我们所愿意看到的，也是本文写作的目的和意义所在。

二○○一年十二月十日于华政园