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辽宁省人民政府关于鼓励中方企业参加举办中外合资或合作经营企业的暂行规定

时间:2024-07-05 21:20:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8043
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辽宁省人民政府关于鼓励中方企业参加举办中外合资或合作经营企业的暂行规定

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府关于鼓励中方企业参加举办中外合资或合作经营企业的暂行规定


 (一九八七年七月二十三日 辽政发〔1987〕81号文发布)


  为了认真贯彻党的对外开放政策,鼓励中方企业积极利用外资,参加举办中外合资或合作(指按股本分红利的合作)经营企业(以下简称为中外合营企业),特作如下暂行规定:


  一、中方企业以其全部财产作为投资的,仍保留中方企业的原法人地位,并在银行开立帐户,办理中方各项债权债务及有关事宜。


  二、中外合营企业中方固定资产投资规模及中方股本贷款指标在计划中专项列出,由专业银行或地方投资公司安排专项贷款解决。


  三、企业利润按下述办法进行分配和管理:
  1.中方投资者以国家财产(包括厂房、场地、设备、资金等)投资分得的利润的分配:
  (1)中方投资者属于全民所有制企业的,以原有企业的厂房、场地使用权、设备投资入股的,按照《中华人民共和国国营企业所得税条例(草案)》的规定,缴纳所得税,免缴调节税。纳税后的利润,按照企业五项基金比例分配。
  (2)中方投资者属于全民所有制事业单位的,按照国家有关规定缴纳所得税。纳税后的利润,按照国家有关事业单位财务管理的规定分配。
  2.中方投资者以自有资金、银行贷款投资入股,与国外投资者举办的中外合营企业,使用了原企业闲置的厂房和设备,中方投资者分得的利润,除归还银行贷款本息和支付原企业闲置的厂房、设备折旧金外,三年内不缴纳所得税、调节税,留给中方投资者按税后留利规定使用。原属集体所有制企业的,从合营企业分得的利润,经市税务局批准,可视同增长利润,先给企业留利50%,再征收所得税。
  3.中方投资者以原有企业或部分车间的国家财产、自有资金和银行贷款投资入股的,所分得的利润归还银行贷款本息后,核定一个利润基数,在此基础上每年按5%的比例递增。超过核定基数部分,五年内免缴所得税、调节税、全部留给中方投资者,按规定的税后留利分配比例使用。
  4.中方投资者分得利润在缴纳所得税时,对其已按照《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》的规定,在合营企业实际已缴纳所得税的,予以抵免扣除。
  5.符合《国务院关于鼓励外商投资的规定》所列条件,经过批准的产品出口企业、先进技术企业,在缴纳所得税时,对其在合营企业分得的利润享受的减免所得税部分,视同全部缴纳税款,予以抵免扣除。
  6.中方投资者以场地使用权作价投资所得的利润,在缴纳所得税前,提取场地使用费后,按照规定上缴土地主管部门。
  7.中方投资者按投资股份分得的利润,在我国境内再投资于本合营企业以及参加举办新的中外合营企业,投资期限不少于五年的,退还再投资部分已纳所得税款的40%。如投资于产品出口企业或技术先进企业的,全部退还已缴纳的企业所得税款。


  四、中外合营企业中方职工的奖励基金发放的标准,由中外合营企业董事会确定,不受国营企业奖励基金发放标准的限制。


  五、中方投资者使用中外合营企业拨给的职工奖励及福利基金为中方职工购建的职工宿舍,可不受有无基建计划指标的限制,亦不列为合营企业固定资产。
  中外合营企业按国家规定标准从成本、费用中提取的国家对职工的房租补贴,一律留给本企业中方作为职工住房补助基金,用于补贴建造、购买中方职工住房费用,不再上缴财政部门。


  六、从中外合营企业获得外汇利润年度起,中方分得的外汇利润,五年内全部留给中方企业。


  七、进入中外合营企业工作前属全民所有制企业、集体所有制企业的职工的工龄一律连续计算。

浅析论专利侵权行为的认定

钱贵


  随着我国经济的发展和专利法的不断普及,我国专利申请量已达每年十几万件,相应地,专利纠纷也大幅增加,因此,我们有必要研究一下专利侵权责任问题。
  一、专利侵权行为概述
  自上世纪80年代开始,全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段,这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展,我们不断地对他进行修改和完善,到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正,并于2001年7月1日起施行。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定,从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。
  二、专利侵权行为形态
  专利侵权行为形态,是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类,这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。
根据《专利法》可分为两类。
  (一)实施他人专利行为
  这类专利侵权行为必须满足两个条件:(1)未经权利人许可;(2)以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定,具有以下三种具体形式:
  1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品;
  2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品;
  3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
  (二)假冒他人专利行为
  此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权,根据《实施细则》第84条规定,有以下四种形式:
  1、未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;
  2、未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
  3、未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;
  4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
  另外,《专利法》第59条还规定了另一种违法行为,即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”,此种行为不是专利侵权的表现形态,也就不是专利侵权,不承担专利侵权责任,仅承担一般的民事侵权责任,由管理专利工作的部门予以处罚。
  除法律规定外,在理论上和实践中还存在另两种侵权行为:一个是“过失假冒”,指行为人本意是冒充专利,随意杜撰一个专利号,而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同,这时,该行为即使无假冒故意,其行为结果仍然构成了假冒他人专利;另一个是“反向假冒”,指行为人将合法取得的他人专利产品,注上自己的专利号予以出售,这种行为显然不够成“假冒他人专利”,但事实上侵害了合法专利权人的标记权,仍是一种侵权行为,应向被侵权人承担民事责任。
  三、专利侵权归责原则
  侵权行为的归责原则,是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下,根据何种标准和侵权行为的归责原则,是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下,根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式,那么,在专利侵权中其归责原则是什么呢?
  根据TRIPS协议第45条第2款的规定:“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”这应当属于无过错责任原则,但不是绝对的,还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则,在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。
  我国《专利法》第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。”因此,销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时,才可以免除赔偿责任,但应注意的是仍然构成侵权,应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说,停止侵害和消除影响适用无过错责任原则,赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”,制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
  从上述分析我们可以得出这样的结论:过错不是专利侵权行为的构成要件,在确定行为人的侵权责任时,对停止侵权责任适用无过错责任,而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任,对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任,这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比,是一项重大的突破。
  四、专利侵权构成要件
  专利侵权责任是指在专利权的有效期内,行为人未经专利权人许可,除法律另有规定外,以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施,对产品专利而言,是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品,对方法专利而言,是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品,对于工业产品外观设计而言,是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中,许诺销售是新修正的专利法增加的内容。
  一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面:违法行为,损害结果,违法行为和损害结果之间有因果关系,行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任,我认为其构成要件主要有以下几个方面:
(一)侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利,而不是美国,日本或其他国家的专利,因为专利是有地域性的,依据某国或某地区的法律获得的专利权,只能在该国或该地区有效,并受到保护。其次,专利是有有效期的,在我国发明专利的有效期是20年,实用新型和外观设计是10年,只有在保护期内专利权人才有独占权,如果过了有效期,则该发明创造就进入了共有领域,任何人都可实施,也就不存在专利侵权问题了。另外,如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效,则该专利被视为自使不存在,因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
  (二)有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可,有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为,包括:
  1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;
  2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;
  3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;
  4、专为科学研究和实验而使用有关专利的;
  5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。
  以上五点即是专利侵权责任的例外规定,如果行为人不能此作为抗辩理由,则应当认定行为人构成专利侵权,并依法承担责任。
  (三)行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品,却擅自以生产经营为目的制造该产品;所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同,而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中,承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则,但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定,即使行为人主观无过错,也构成专利侵权,只是不承担赔偿责任罢了。
  (四)一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后,除本法另有规定外,任何人不得实施其专利,而实施即是不得以生产经营为目的。因此,以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。
  另外,关于损害结果,在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念,既包括直接的损失,又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害,还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少,即通常所说的可得利益。
  五、专利侵权证明责任
  所谓证明责任是指引起法律关系发生,变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时,当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律,而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的,而在专利侵权诉讼中,会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。
发明专利分为产品发明专利和方法发明专利,而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用,要求权利人进入生产现场,进行调查,取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此,从公平原则和诚实信用原则出发,根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的,也是符合实际情况的,在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。
  六、专利侵权的责任
  侵犯专利权是违反《专利法》的,侵权人应当依法承担相应的责任,使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。
  专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然,当事人也可以向法院起诉,通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序,其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。
  (一)侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。
中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述

杨立新


  2002年3月20日、21日,全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开专家研讨会,讨论中国人民大学民商事法律科学研究中心受全国人大常委会法工委委托起草的《中国民法典·人格权法编》和《中国民法典·侵权行为法编》的专家建议稿(以下简称“法律建议稿”)。会议由人大常委会法工委民法室主任王胜明和中国人民大学法学院副院长、民商事法律科学研究中心主任王利明教授主持。参加会议的有中国人民大学法学院杨立新教授、姚辉副教授,中国政法大学江平教授、王卫国教授,北京大学魏振瀛教授、王轶副教授,清华大学王保树教授,中国社会科学院法学研究所张新宝教授、于敏副教授,烟台大学郭明瑞教授、房绍坤副教授,吉林大学蔡立冬副教授,中南财经政法大学吴汉东教授,最高人民法院原副院长唐德华教授、李凡副庭长、杨永清法官、陈现杰法官、姚宝华法官,最高人民检察院杨明刚检察官,天津市高级人民法院王宝发教授,法工委退休资深官员魏耀荣教授。

  会议认为,第九届全国人大常委会对制订中国民法典非常重视,李鹏委员长多次提到要加快制订民法典工作的步法。建国以来,曾经几次起草民法典,都没有完成。这次将起草民法典的工作提到立法机关的重要议事日程上来,加快步伐,时间紧,难度大,特别是整个社会还是处在一个转型时期,还有很多问题没有认识清楚,有些问题规定在民法典上可能会有一定的时代烙印,有些民法制度研究得还不够,困难很多。但是,经过了几十年的准备,制订民法典的条件基本上成熟了。这主要表现是:第一,是社会需要,经过了十几年的经济体制改革,我国初步建立了市场经济体制,又加入了WTO,社会发展急需制订一部完整的民法典。第二,国家陆续颁布了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等民法单行法,正在制订的还有《物权法》,民法典的基干已经有了,这就是制订民法典的最好基础。第三,专家、学者做了大量的学理准备,专著、论著丰富,对各项民法制度都有了较为深入的研究,有了坚实的理论基础。因此,中国民法典现在已经是呼之欲出了。

  会议对中国人民大学民商事法律科学研究中心提出的“法律建议稿”给予了高度的评价,认为在短时间内就提出了这样具有丰富内容和很高质量的“法律建议稿”草案,是非常难得的,也是非常可贵的。同时,对“法律建议稿”存在的问题以及怎样进行修改,提出了很好的意见。会议建议,起草者根据与会专家的意见进行修改,形成较为完整的“法律建议稿”,提交全国人大常委会法工委。

  一、关于民法典侵权行为法编的体例和总则问题

  (一)关于侵权行为法在民法典中的地位

  多数与会专家认为,制订民法典,侵权行为法应当作为单独的一编。这种意见认为,这种做法不是大陆法系的传统体例,但是制订民法典,如果仍然将侵权行为法放在债法中,确有不妥之处。其理由是:第一,侵权行为法之于债法,其个性大于共性,侵权行为的责任形式已经大大丰富,债法的规则有些不能适用于侵权行为法;同时,侵权法的内容也大大丰富,债法原有的体系也承受不了;《民法通则》对债权和侵权行为责任也是分开规定的,突出了侵权行为法的地位。因而应当把侵权行为法作为单独的一编。第二,侵权行为法是一个权利保护法。民法典的体系是以确立和保护权利为中心,分则的编排就是以权利的性质进行构建的,因而侵权法应当放在分则的各项权利之下。侵权法既然是一个保护权利的法律,只要是合法的权利,就应当受到侵权法的保护,这也是侵权行为法发达的原因。第三,侵权法是确定裁判的规则,是裁判法。国外的一些学者认为,大陆法系的侵权法为什么内容简单,就是解决裁判的原则问题,其他的适用问题交给法官解决,因而形成了大陆法系侵权行为法的判例法发达的现象。就中国的现实情况看,侵权法首先是对权利和利益的补救,不能由法官作为判断,而是要由法律作出规定;侵权行为法的新问题越来越多,适用什么归责原则,具备什么构成要件等等,都不是一个标准,因而表现为归责原则多样化,抗辩事由多样化。如果把这些问题完全交由法官解决,是有问题的,同时也有一个法官的素质问题。因此,接受英美法的经验,法律应当具体规定侵权行为,使之更有利于实践。第四,侵权法就是责任法,也不完全是赔偿法。当前出现了大量的侵害人格权的侵权行为,更多的责任形式不是赔偿,而是增加了新的责任形式,这些不都是债的形式。因此,赞成“法律建议稿”将侵权行为法编作为单独一编的意见。

  有的专家认为,将侵权行为法单独规定一编,是有创意的,但是,还应当考虑这样做是不是合适。在《民法通则》的体例中,是规定民事责任,将侵权责任和违约责任都规定在一起,这也是一个创举。经过十几年的实践,证明也是有好处的。现在侵权行为编单独编出来,那么违约责任怎么办?因此,还可以考虑按照《民法通则》的做法,单独规定一编“民事责任”,规定侵权责任、违约责任和其他民事责任。

  第三种意见认为,大陆法系将侵权行为的规定放在债法编,是有道理的,就是考虑侵权行为后果的债的性质,因此,对侵权行为法放在债权法中,也还是应当考虑。

  (二)关于侵权行为法编的体例问题

  1.侵权行为法编的体例

  关于侵权行为法编的编制体例,与会专家提出了很多意见。主要的意见是:

  第一种意见,赞成“法律建议稿”的做法,即将侵权行为法编分为四章:第一章为总则,第二章为侵权行为的种类,第三章为侵权责任,第四章为损害赔偿。但是,专家也指出,这样的体例也存在一些问题,就是行为和责任脱节,在有些细节上重复,在逻辑上也有一些问题。因而建议还是分四章,第二章和第三章倒换一下位置,先规定侵权行为,再后规定具体的侵权行为类型。

  第二种意见认为,侵权行为法编最好作为两章,第一章是总则,规定侵权行为法的基本规则,第二章是分则,规定具体侵权行为。第一章将侵权行为法的基本问题都规定清楚,包括归责原则、责任构成、共同侵权、抗辩事由、侵权责任以及损害赔偿等。第二章就规定具体的侵权行为,将需要规定的侵权行为类型都一项一项地规定清楚,便于适用。这就是仿照刑法的体例。

  第三种意见认为,可以考虑将侵权行为法编分为五章,第一章是一般规定,第二章是侵权行为侵害权利的类型及其责任,第三章是适用过错推定原则的侵权行为类型,第四章是适用无过错责任原则的侵权行为类型,最后第五章是损害赔偿。

  第四种意见认为,可以考虑将侵权行为法分为三个大块,第一大块是对主要侵权行为的例举,列举的都是特殊的,如果所有的侵权行为都例举的话,规定500条都不够。第二大块规定准侵权行为,不外乎规定两种情况,一是替代责任,要有法律关系的存在;二是对物造成损害作出规定。第三大块,规定责任的承担,有哪些责任方式,损害赔偿金的支付方式等等。

  2.侵权行为法编内容的详略

  在讨论侵权行为法编体例的时候,还涉及到了侵权行为法具体内容究竟应当详细还是简略的问题。

  多数专家意见是,要尽力将侵权行为法编规定得更为详细,现在提出的“法律建议稿”达230多条,是很好的,几乎将现存的侵权行为的类型一网打尽,便于掌握,便于适用,是一个“亲民法”。有的专家说,要把侵权法写成裁判法、亲民法,能够列出来的侵权行为就都列出来,再加上第一条的一般规定,使之成为与时俱进的条文,起到拾遗补缺的作用。这样就更体现亲民的思想。法律规定的很细,不仅使法官明白怎样适用,而且还使老百姓容易理解,明白了法律的规定,就会自己解决纠纷,给老百姓一个武器,效果会更好。

  有的专家认为侵权行为法应当详细,但是不必写成200多条,有100多条就可以了,欧洲民法典侵权法编草案不过也就100多条。

  也有的专家认为,侵权行为法还是一个概括的法律,不宜过于详细,还是要给法官发挥创造性的余地。立法要立得非常严谨,不能以量取胜。德国和日本的民法好处就是抽象性,给法官很大的空间。法律规定的就是责任认定和责任承担问题,要有概括性,不能像这样搞得太细。不是因为法官素质低就要规定得细,法官素质低,要解决法官的问题,而不是要迁就,而是要发挥最高法院的司法解释作用。立法要非常科学,不能不伦不类,把法律关系理顺就行了。侵权法的条文要有一定的涵盖性,案件千差万别,条文太细法官就没有裁量的余地了。

  (三)关于侵权行为法总则的内容

  “法律建议稿”的第一章侵权行为法总则共分为三节,第一节为一般规定,第二节为共同侵权,第三节为抗辩事由。第一节“一般规定”中规定了侵权行为的概念和归责原则,包括过错责任原则、过错推定原则、公平原则和严格责任,也规定了过错的概念。第二节“共同侵权”中规定了一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同致害。第三节“抗辩事由”中规定了抗辩事由的各种形式。

  1.关于侵权行为的一般条款