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中国工商银行关于印发《中国工商银行贷款呆帐准备金制度实施细则》的通知

时间:2024-07-21 20:19:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8542
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中国工商银行关于印发《中国工商银行贷款呆帐准备金制度实施细则》的通知

中国工商银行


中国工商银行关于印发《中国工商银行贷款呆帐准备金制度实施细则》的通知

1989年10月4日,中国工商银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
为保证贷款呆帐准备金制度的顺利实施,切实加强经营管理,总行在1988年各行试行的基础上,通过调查研究,征求多方面意见,制定了《中国工商银行贷款呆帐准备金制度实施细则》,现印发给你们,请遵照试行。各行在试行中有什么问题,请及时报总行,以便修改完善。
对于1987年以前到期确实难以收回的贷款,请结合信贷资产清理工作,按照总行(88)工银发字第129号文件要求和本细则有关规定,专案上报总行。

附:中国工商银行贷款呆帐准备金制度实施细则

第一章 总 则
第一条 为保证国家信贷基金完整,促进各行加强对贷款管理,及时处理呆帐损失,真实反映信贷资金营运状况,准确核算损益,根据财政部《关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定》,结合工商银行的实际情况,特制定本细则。
第二条 贷款呆帐准备金是按贷款余额的一定比例建立的专项补偿基金,用于弥补各行因本细则第三条各款所列原因造成的贷款呆帐损失。

第二章 贷款呆帐的范围
第三条 银行发放贷款,必须坚持有借有还的原则,任何单位或者个人不得任意免除借款人的还款义务。由于下列情况之一者,银行确实无法收回的贷款可列为呆帐:
(一)借款人依法宣告破产、撤销、解散或其他原因终止企业法人进行清偿后,不能还清的贷款。分以下几种类型:
1.全民所有制企业(含租赁承包,下同)因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务,依照《中华人民共和国企业破产法(试行)》第3条、第21条、第22条第二款,由人民法院宣告破产,银行根据人民法院裁定的破产财产清偿顺序清偿欠款后,仍不能收回的贷款。
2.集体所有制企业(含租赁、承包,下同)因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务,经当地县以上人民政府正式宣布关闭,借款人终止企业法人并向法人登记机关办理法人终止登记并公告,工商行政管理部门吊销营业执照,企业停止一切生产经营活动用企业所有财产清理变卖和可以收回的应收款项进行清偿后,仍不能收回的贷款。
3.全民所有制企业依法宣告破产或集体所有制企业经县以上人民政府正式宣布关闭,企业贷款凡取得担保的,由担保人承担连带还款责任,担保人清偿被担保人的贷款后仍不能收回的贷款。
4.外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业以及其他形式的不同经济所有制联合经营的企业依法终止企业法人并公告,依照法定程序对其资产和债权、债务进行清算后,不能还清的银行贷款。
5.固定资产性质贷款所建工程项目经原批准机关决定撤销、停建,借款人依法终止企业法人的,贷款凡有担保,由担保人承担连带还款责任,担保人清偿被担保人的借款后,仍不能收回的贷款;贷款没有担保的,借款人以资抵债后仍不能收回的贷款。
6.实行抵押贷款的企业,经人民法院依法宣告破产,人民政府正式宣布撤销、解散、关闭,或企业不能承担按期偿还贷款本息的义务,银行依法以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款清偿后,仍不能收回的贷款。
(二)个体工商户及私营企业的贷款,因借款人死亡,或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定,宣告失踪或宣告死亡,或经营管理不善及其他各种原因不能归还的银行贷款,以其财产或遗产清偿后,未能还清的贷款。贷款取得担保的,由担保人承担连带还款责任,担保人清偿被担保人的贷款本息后,仍不能还清的贷款。
(三)借款人遭受重大自然灾害或意外事故造成财产巨大损失,导致借款人终止企业法人,确实无法收回的贷款,分别以下两种情况:
1.参加财产保险的借款人,保险公司进行保险赔偿后,借款人用其财产变价收入加保险赔偿费及银行存款、其他债权等可收回的款项之和清偿后,仍不能还清的贷款。借款人必须交验公安、消防、气象、保险等有关部门出具的灾情损失报告鉴定书及保险赔偿情况证明。
2.未参加财产保险或保险公司不予保险的借款人,借款人用其财产变卖收入、银行存款、其他债权等可收回款项清偿后仍不能还清的贷款。借款人须交验公安、消防、气象及有关部门出具的灾情损失报告鉴定书。
(四)经国务院专案批准核销的逾期呆帐贷款。
第四条 借款人或借款担保人有经济偿还能力,但因种种原因,不能按期偿还的贷款,不得列作呆帐。
第五条 企业兼并,被兼并企业的债权债务随之转移,其借款由兼并企业承担偿还义务,不得列作呆帐。

第三章 提取与管理
第六条 呆帐准备金按照以城市行为基本经营核算单位三级经营的体制,实行“三级提取、三级管理”办法。即总行、分行(包括省、自治区、直辖市、计划单列市,下同)直接发放的贷款,分别由各自按规定提取与管理,地市行及其所辖县支行、办事处发放的贷款,由地市行统一提取与管理。
第七条 呆帐准备金提取方法是:会计部门每年1月末以前,根据全行各类贷款科目(含外汇贷款)年初余额(即上年12月31日余额),按本细则第八条规定比例分别按人民币计算提取。
第八条 提取范围及具体比例为:
(一)国营工业、国营商业及信托贷款流动资金贷款为1‰。
(二)对外贸易贷款为1.5‰。
(三)农业贷款、集体贷款、个体贷款、固定资产贷款、科技开发贷款、森工多种经营贷款、专用基金贷款、商业网点设施贷款、外汇贷款、外事贷款、外贸中短期贷款、特种贷款、特区固定资产贷款、经济开发区贷款、扶贫贷款及其他专项贷款为2‰。
第九条 各类贷款呆帐准备金最高帐面余额为本细则第八条所列比例提取的数额。会计部门每年1月末以前,要按上述规定计算出应提取数,然后与帐面余额比较并求出差额,如果帐面余额小于应提取数则补提该差额,反之,帐面余额超过应提取数则冲减该差额。
第十条 呆帐准备金提取后要专户存储,列入“贷款呆帐损失准备金”科目,集中统一管理,保证专款专用。当年形成的贷款损失,经过审查,符合本规定第三条的,准予核销。
第十一条 帐务处理手续
(一)提取或补提呆帐准备金时:
收:贷款呆帐损失准备金
付:营业外支出——呆帐损失准备金支出
(二)冲减呆帐准备金时:
付:贷款呆帐损失准备金(蓝字)
付:营业外支出——呆帐损失准备金支出(红字)
(三)地(市)行统一提取呆帐准备金后,下划各县支行、办事处列帐时:
地市行
收:营业外支出——呆帐损失准备金支出
付:辖内往来
县支行、办事处
收:辖内往来
付:营业外支出

第四章 核 销
第十二条 核销审批权限
(一)当年发生的呆帐损失按贷款户计算(下同),每户金额不满10万元的,由地、市行会同同级中央企业财政驻厂员机构审查批准核销,并报上一级行备案。
(二)当年发生的呆帐损失每户金额在10万元以上,不满30万元的,由各分行会同中央企业财政驻厂员处审查批准核销,并报总行备案。
(三)当年发生的呆帐损失每户在30万元以上的,由总行根据分行和所在地区中央企业财政驻厂员机构的审查意见审查批准核销,并报财政部备案。
第十三条 确认当年发生呆帐损失的依据是:凡当年宣告破产、借款人死亡、遭受重大自然灾害或意外事故符合第三条各款所列条件,无论何时发放的贷款,均应作为当年发生的呆帐并在当年核销完毕。确有困难的,可转次年核销。
第十四条 核销申报手续
(一)发生贷款呆帐损失的行处,在申请核销时,必须由信贷部门填报“核销贷款呆帐损失申报表”(见附件1),同时拟写“核销呆帐损失申请报告”,详细说明借款人和担保人经营状况,贷款发放过程,呆帐形成原因以及由此应该总结的教训,采取的措施等情况。
(二)附报有关借款合同,借据、借款人和借款担保人破产、失踪、死亡、遭受自然灾害或意外事故等法律有效证明,包括地方政府、法院、工商行政管理部门、气象部门、保险以及银行等单位的有关文件、判决书等证明材料。
第十五条 核销审查内容
(一)是否符合本细则第三条各款所规定的条件。
(二)构成呆帐损失的法律依据及真实性,事实是否确凿,借款人宣告破产、关闭、死亡、失踪的证明文件是否合法,资产作价、变卖、清偿凭据是否真实、正确。
(三)借款人遭受自然灾害或意外事故的证明文件是否合法;贷款经办行的现场勘察报告是否详尽,是否与证明文件相符;财产损失、保险赔偿凭证是否真实可靠。
(四)专项批准核销的证明文件是否合法、真实。
第十六条 审批程序
贷款呆帐的核销,无论是申报行还是核批行,均必须严格按照下列审批程序办理:
(一)初审
首先,信贷部门按第十五条款规定的内容审查,认定是否属于呆帐,能否核销,并提出处理意见。其次,稽核部门按照第十五条各款所列内容进行审查,并分析贷款形成呆帐的原因和责任,签署审查意见。最后,会计部门根据第十五条(二)至(四)款规定的内容,详细审查有关证明文件、凭据等材料是否齐全,是否符合呆核销的有关规定,进行认真有效地监督。
(二)复审
由主管稽核的行长和信贷、稽核、会计、计划等部门组成复审小组,对初审提出的处理意见进行审查讨论。对有异议和需要进一步调查核实的问题,要组织力量进行详细调查,待事实澄清后再进行复审;对复审讨论通过的贷款呆帐损失由行长或主管行长签署意见。
(三)报审
会计部门根据复审小组审查通过的意见,将“核销贷款呆帐损失申报表”及有关证明文件、申请报告等材料,按照审批权限的规定,在本行权限之内的,报送当地中央企业财政驻厂员机构,经审查批准后办理有关核销处理手续。超过本行核批权限的,报送上级行。
第十七条 贷款呆帐核销帐务处理
(一)根据批准的“核销贷款呆帐损失申报表”
办理转帐:
收:××贷款——××贷款帐户
付:贷款呆帐损失准备金
(二)核销县支行贷款呆帐时:
地市行 收:××辖内往来——××县支行
付:贷款呆帐损失准备金
县支行 收:××贷款——××贷款帐户
付:××辖内往来
(三)被核销的贷款呆帐,如果有应收未收利息,应在核销贷款本金的同时,冲销应收未收利息,会计分录为:
付:到期未收贷款利息(表外科目)
(四)以后年度收回已核销的贷款呆帐,应按收回的贷款金额冲减已核销的贷款呆帐,增加贷款呆帐损失准备金,会计分录为:
收:贷款呆帐损失准备金
付:××存款——××单位(或个人)户
第十八条 外汇贷款呆帐的核销
发生外汇贷款呆帐损失,申报及审批办法与人民币贷款相同。经审查批准后,会计部门根据外汇贷款呆帐损失金额按上年决算牌价折合成人民币办理转帐,会计分录为:
收:××辖内往来——外汇业务部
付:贷款呆帐损失准备金
外汇业务部门收到款项后通过外汇买卖转销有关贷款科
目。
借:××辖内往来(人民币)
贷:外汇买卖(人民币)
借:外汇买卖(外币)
贷:××外汇贷款(外币)
第十九条 经批准核销的贷款呆帐,应在专户存储的实有帐面金额内核销,不允许超支,对收不抵支部分可由以后年度提存的呆帐准备金核销。
第二十条 贷款呆帐核销时间为:属总行权限范围内核销的,在每年10月份集中核批一次,分行以下在每年6月,11月各核批一次。
第二十一条 呆帐准备金核销的有关材料,包括申请核销报告、申报表、借款合同、借据、有关部门证明文件等,应由审批行作为会计档案,按时间顺序认真加以保管,期限为15年。

第五章 监督检查与责任
第二十二条 为了减少和防止贷款呆帐的发生,保证呆帐准备金的正确使用,各级行处要对贷款和呆帐损失建立监督、检查和经营责任考核制度。
第二十三条 信贷部门应根据总行贷款责任制的要求,对贷款经办行及有关人员贷款发放情况定期检查与考核,发现呆帐损失,要及时查明原因,分清责任,总结教训,提出措施,切实有效地控制贷款呆帐损失的发生。凡因信贷工作人员和有关领导严重违反总行颁发的贷款责任制的工作失误渎职和其他违法行为造成贷款呆帐损失的,应当根据事实和情节,按照总行贷款责任制的有关条款,予以处理。
第二十四条 稽核部门除对贷款加强稽核外,还应对贷款呆帐准备金的提取、使用和管理情况进行稽核,发现问题应及时向有关部门提出建议并及时纠正。稽核人员未履行以上职责,应根据事实和情节按照稽核工作规定,追究有关稽核人员责任。
第二十五条 会计部门应对贷款呆帐准备金提取及核销的帐务处理、审批文件等进行监督检查,保证金额准确、不错不乱。如发生呆帐准备金被挪用、私分或计算错误、帐务混乱,应根据事实和情节轻重按照《中国工商银行会计制度》第56条的规定,追究有关人员责任。
第二十六条 凡弄虚作假、伪造“呆帐”,挪用、私分贷款呆帐准备金者,除追究有关人员行政和法律责任外,并酌情扣减该行利润留成资金。

第六章 附 则
第二十七条 本细则颁布前执行的有关规定,凡与本细则有抵触的,一律按本细则办理。
第二十八条 本细则由中国工商银行总行负责解释,修改亦同。
第二十九条 本细则自1989年1月1日起试行。
附表: 核销贷款呆帐损失申报表 (一式四份)
------------------------------------------------
| 申 报 行 |
|--------------------------------------------|
| |名 称| |
|贷款 |--------------|------------------|
| |性 质| |
| |--------------|------------------|
|单位 |贷款金额(元)| |
| |--------------|------------------|
| |贷 款 种 类| |
|(企业)|--------------|------------------|
| |利 率| |
| |--------------|------------------|
|或个人 |期 限| |
| |--------------|------------------|
| |担 保 人| |
|--------|--------------|------------------|
|贷 款 |审 批 人| |
| |--------------|------------------|
| |信贷科(股)长| |
| |--------------|------------------|
|银 行 |信 贷 员| |
|------------------------|------------------|
|呆帐损失额(元) | |
|------------------------|------------------|
|申请核销数(元) | |
|--------------------------------------------|
|核销理由(原因): |
| |
| |
| |
|--------------------------------------------|
|申报行: |
| |
| (盖章) |
| 年 月 日 |
------------------------------------------------
附表: 核销贷款呆帐损失申报表 (一式四份)
----------------------------------------------------------------------------------
| 审 查 行 | 核 批 行 |
|--------------------------------------|--------------------------------------|
| |信贷部门: |信贷部门审核意见: |
| | | |
| | 年 月 日 | |
| |--------------------------------| |
| |行长: | |
|地 |或主管行长: | 年 月 日 |
|市 | 年 月 日 |--------------------------------------|
|分 |--------------------------------|稽核部门审查意见: |
|支 |行名: | |
|行 | | |
| | (盖章) | 年 月 日 |
| | 年 月 日 |--------------------------------------|
|----|--------------------------------|会计部门审查意见: |
| |信贷部门: | |
| | | |
|省、| | |
|自治| 年 月 日 | 年 月 日 |
|区、|--------------------------------|--------------------------------------|
|直辖|行长: |行长: |
|市及|或主管行长: |或主管行长: |
|计划| | |
|单列| 年 月 日 | 年 月 日 |
|市分|--------------------------------|--------------------------------------|
|行 |行名: |核批行: |
| | | (盖章) |
| | (盖章) | |
| | 年 月 日 | 年 月 日 |
|--------------------------------------|--------------------------------------|
|具体负责帐务核算的会计部门意见: |中央企业财政驻厂员 |
| | |
| | (盖章) |
| | |
| 年 月 日 | 年 月 日 |
----------------------------------------------------------------------------------
信贷部门负责人: 填表人:
第一份由核批行存查;第二份交具体负责帐务核算的会计部门据以记帐;第三份退填制单位,第四份交中央企业财
政驻厂员机构。


安阳市人民政府办公室关于转发市食品药品安全委员会《安阳市农村群体性聚餐活动安全管理意见》的通知

河南省安阳市人民政府办公室


安阳市人民政府办公室关于转发市食品药品安全委员会《安阳市农村群体性聚餐活动安全管理意见》的通知

安政办〔2007〕99号


各(市、区)人民政府,市人民政府各部门及有关单位:
市食品药品安全委员会制定的《安阳市农村群体性聚餐活动安全管理的意见》已经市人民政府同意,现转发给你们,望认真贯彻执行。




二○○七年七月二十三日
安阳市农村群体性聚餐活动安全管理的意见
(市食品药品安全委员会二○○七年六月二十五日)

第一章总则

  第一条为认真贯彻落实《中华人民共和国食品卫生法》和《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》精神,保障我市农村家庭集体聚餐的食品安全,预防食物中毒和其他食源性疾病的发生,保护人民群众身体健康和生命安全,特制定本意见。
  第二条本意见所称群体性聚餐活动是指因婚丧嫁娶、节日庆祝等事由在非经营性场所举办的各种宴席。对各宾馆、饭店、食堂聚餐活动的监管,由卫生部门按照有关法律法规执行。
  第三条各县(市、区)人民政府负责本辖区群体性聚餐活动的安全管理工作,要制定切实有效措施,成立管理组织、健全管理制度,保证经费投入,确保群体性聚餐活动的食品安全。
  第四条群体性聚餐活动的安全管理坚持部门指导和行业自律相结合的工作原则,实行申报备案与现场指导相结合的管理制度。所在辖区政府负责群体性聚餐活动的申请和受理,卫生行政部门负责群体性聚餐活动的业务指导和监督。

第二章环境与设施卫生要求

  第五条宴席举办者应提供符合卫生要求的集体聚餐加工、聚餐场所。
  第六条加工场所周围20米内无粪坑、猪圈、垃圾堆(场)、有毒有害企业等污染源。
  第七条加工场所布局合理,按流程划分相对独立的原料清洗整理、餐具清洗消毒、烹调、仓贮区域等。
第八条用于加工的场所预先进行环境清扫,保持内外环境整洁,采取有效措施,消除老鼠、蟑螂、苍蝇及其孳生条件。
第九条宴席厨房应设于固定用房内或符合卫生及安全要求的场所,配备有足够的照明、通风装置和有效的防蝇、防尘、排污及存放废弃物的设施,有冷冻冷藏、清洗水池和餐具保洁设施等。
  第十条食品原料清洗、整理,餐具清洗消毒等可在临时搭建的简易棚进行,应选择地势较高的地方,地面平坦、硬化,四周设围墙。
  第十一条用于加工的刀、墩、板、桶、盒、筐、抹布以及其他工具容器,应当按原料、半成品、成品区分开使用,定位存放;用后洗净,保持清洁。
  第十二条承办厨师自备餐具在存放、运输过程中应保持洁净。
  第十三条宴席用水应符合《国家生活饮用水卫生标准》,不得直接使用河水和未经检验的井水。

第三章食品的采购和贮存

  第十四条食品卫生监督员、食品药品协管员应对家庭宴席承办人采购、贮存食品提出指导性意见。
  (一)采购食品应从有《卫生许可证》、《营业执照》和《生产许可证》的食品生产经营单位购买,肉类食品应经过动物检疫合格。应索取可溯源的有效票据证明,并建立登记台帐。
  (二)采购食品应查看食品生产厂家、生产日期、保质期以及合格证等标识,合格后方可采购。
  (三)食品应分类存放于清洁、干燥的室内场所,需冷藏条件下保存的食品应当及时冷藏。
  (四)受加工条件限制,农村家庭集体聚餐不得使用生或半生海水产品(冷盘)。
  (五)禁止采购下列食品:
   1有毒、有害、腐烂变质、霉变、污秽不洁、混有异物和其他感观性状异常的食品;
   2无检验合格证明的肉类食品;
   3食品标签标注内容不全,或超过保质期的定型包装食品;
   4无《卫生许可证》、《营业执照》和《生产许可证》的食品生产经营者供应的食品。

第四章加工过程的卫生

  第十五条食品卫生监督员、食品药品协管员、承办厨师应认真检查待加工食品及原料,发现腐败变质、感观异常的,不得加工、使用。
  第十六条食品原料在使用前必须洗净,蔬菜、肉类、水产品应分类清洗,清洗后使用流动水进行冲洗。
  第十七条需加热加工的食品应当烧熟煮透,其中心温度不低于70℃,加工后的成品应与食品原料、半成品分开存放。
  第十八条烹饪后至食用前需较长时间(超过2小时)存放的食品,应当在高于60℃或低于10℃条件下存放,需要冷藏的热食品应当冷却后再冷藏。
  凡隔餐或隔夜的熟制品,必须再次充分加热后方可食用。
  第十九条对宴席供餐食物每种冷藏留样48小时,留样食品应按品种分别盛放在清洗消毒后的容器内,每个品种留样不得少于100克。
  第二十条餐、饮具使用前后必须采用专用洗涤剂洗净,流动水冲洗和高温消毒;使用的洗涤剂、消毒剂应符合食品用产品卫生要求和标准。

第五章厨师卫生要求

  第二十一条厨师取得健康证明后方可上岗,每年至少进行健康检查1次。
  凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道疾病(包括病原携带者),活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的,不得从事食品加工工作。
第二十二条厨师应定期参加卫生监督部门组织的培训,掌握相关食品卫生要求和卫生法律法规知识,并取得《卫生知识培训合格证》。
  上述两条产生的费用,由厨师所在地(县、市、区)人民政府承担。
  第二十三条厨师个人卫生要求
  (一)穿戴整洁的工作衣帽,持证上岗;
  (二)工作前和处理食品原料后或接触直接入口食品之前,应用流动清水洗手;
  (三)不得留长指甲、涂指甲油、戴戒指;
  (四)不得有其他有碍食品卫生的行为。

第六章申报和管理

  第二十四条农村家庭集体聚餐实行逐级申报备案制度。就餐人数50人以上的集体聚餐宴席举办者应提前向村(居)委会申报,由村(居)委会按规定向上级政府申报备案。
  第二十五条申报内容包括举办者、承办厨师基本情况,就餐时间、地点、人数和人员来源,家庭聚餐举办者要如实填写申报内容。
  第二十六条申报程序
  (一)家庭集体聚餐举办者应于举办宴席前3日内向村(居)委会填写举办家庭集体聚餐申请表,村(居)委会自收到家庭集体聚餐申报表1日内上报乡(镇)政府(办事处)审查、备案。
  (二)家庭集体聚餐举办者应与村(居)委会签订《家庭集体聚餐食品卫生安全承诺书》,由举办者、村(居)委会、乡(镇)政府(办事处)、卫生部门各留存1份备案。
  第二十七条乡(镇)政府(办事处)接到申报后应认真做好登记备案工作,并及时安排专职人员对家庭宴席所用原料(肉、蛋、米、面、油、菜、调料等)的采购、贮存、加工以及厨师资格、环境卫生、加工设施等情况进行现场检查,并如实填写现场检查记录,对存在的食品安全隐患提出整改意见,对可疑变质食品及时报送县级卫生监督机构进行检测。
  第二十八条对申报的家庭集体聚餐宴席按规模实行分类指导。
  就餐人数50人至500人的,由乡(镇)政府安排专职人员根据本《意见》要求,进行现场指导。
  就餐人数500人以上(含500人)的,由乡(镇)政府通知县级卫生监督机构根据本《意见》要求,指派卫生监督员进行现场指导和监督管理。
  第二十九条申报地有传染病正在流行的,禁止举办公共聚餐;申报地邻近区域有传染病正在流行的,限制举办公共聚餐;患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病(包括病原携带者)、活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病及其他有碍食品卫生的疾病的人员,禁止举办、承办或参加家庭集体聚餐。
  第三十条对农村家庭集体聚餐引发的食物中毒或可疑食物中毒事件,宴席举办者应妥善保护现场,留存样品,立即向当地卫生行政部门和乡(镇)政府(办事处)报告,并及时将中毒人员送往医院救治;辖区政府应按照食品安全应急预案的相关规定做好应急处理工作。
找法思维与律师、检察官、法官的使命

杨涛


 在实行成文法的国家,通常是对于案件事实如何适用法律实行的三段论的逻辑推理,法律条文是大前提,案件事实是小前提,最后就是结论。比如,根据刑法的规定,以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,是抢劫罪,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;某甲以暴力抢劫他人一万元,某甲就犯有抢劫罪,应当判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。因此,寻找法律的过程是,先从事实寻找法律,最后得出结论。
  不过,在我看来,这不过是常人的思维理解而已,在法律工作者,包括法官、检察官和律师的眼里,由于其肩负的使命不同,决定其找法思维的差异,因而,如何将现有的事实适用法律完全不是一回事。
  先说律师吧!以前,在计划经济年代,我们称律师为国家的法律工作者,这一概念就是说律师也有维护国家利益的义务,于是出现律师站在检察官一边说被告不好的笑话。现在我们不提“国家法律工作者”了,律师顶多就是个“社会的法律工作者”,律师拿当事人的钱,为当事人说话被认为是天经地义。那么,好了,我们看看律师是怎样找法的。比如说,现在有一起刑事案件,某甲在一场打架中将他人打死了,被刑事拘留了。律师接到案件,首先想到的是我的当事人是无罪的,注意这是律师潜意识中的“结论”,是律师为当事人利益考虑的必然的考虑,于是他能通过分析本案的事实,分析他的当事人是否属于正当防卫而无罪等,如果不成立,他会再考虑他的当事人是否属于故意伤害,最后他才会考虑他的当事人是否属于故意杀人,即使是这样,他还会考虑他的当事人是否有法定的从轻处理的情节。因此,从这个假设的事例中,我们可以很清楚地看到,律师适用法律的思维完全是从结论到前提,也就是说从最有利于当事人的结论寻找法律的适用。这一点,美国现实主义法学家弗兰克说的很好,他认为,对律师而言,由于职业特点(千方百计使被代理人胜诉),因此,他们毫无选择地从有利于被代理人胜诉的结论出发。挖空心思去寻觅有关前提(先例、规则和原则以及一切足以使法院重视的标准)。
  一般人会认为律师是否很卑鄙,他们怎么不主持正义,反而从自身结论去寻找法律呢?这是对律师的误解,律师并不需要主持正义,他们不是国家的司法工作者,如果要说他们在为正义努力,那就是在全力维护他的当事人的利益以及他本人的利益最大化过程时,同时也是在为社会实现正义。因此,在我看来,律师不能伪造、歪曲事实,因为事实不能一目了然,然而,律师可以从他的当事人利益角度解读法律(某种程度上讲就是歪曲法律),因为法律是公开的,对法律的解读法官应当有足够的智慧来判断。
  再来说检察官,检察官是国家法律工作者,同时又是指控犯罪的公诉人。检察官不能用律师的找法思维来适用法律,因为,他们肩负着“客观性义务”,就是他们既不能让有罪的人逃脱法网,但也不能让无罪的人蒙受冤枉,因此,他们适用法律的过程必须是从事实出发寻找最能适用和准确的法律。同样以某甲在一场打架中将他人打死了为例,他们就必须从其主观方面、主体、客观方面、客体等四个犯罪构成的要件来推断这一行为能适用那一条法律,如果现有的法律条文都不能将这种行为包括进去,就只能根据“罪刑法定”的原则,将其释放。如果检察官有意不合适的法律适用在被告人身上,那么,这是一种渎职行为,要追究检察官的责任。这里的道理也很简单,除了检察官是国家法律工作者要主持正义外,更重要的是,检察官行使国家公权力,这是一种进攻性的权力,可以拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人,如果允许其以自己臆想的法律适用于事实,公民权利将无法得到保障。而律师不同,他们只是一种防御性的权利,即使他们“歪曲”法律,也不会使他人权利受损失,并且最终作出决断的是法官,可以将律师的臆想所可能产生的危害,减少到最低程度。
那么,法官应该如何找法呢?法官是中立的第三者,是正义的主持者,也可以说,是被告人与国家的纠纷中进行裁决的第三者。从这个意义上讲,法官找法的过程既不同于律师的众结论到法律,也不同于检察官的从事实到法律,而是一种判断,在检察官和律师之间从事实到法律的推论中判断谁是正确。如果法官抛弃检察官和律师的对于法律的推论,自行从事实基础上,寻找法律依据,岂不是法官自行指控又自行裁判,而且还变相地剥夺了被告人的辩护权。所以,学者对于最高人民法院作出“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”的司法解释颇多异议。不过,在世界各国,法官并不是完全限定在检察官与律师提出的法律条文之间作出判断中找法,法官发现两者适用法律错误并被告人的行为构成犯罪时,也可以根据被告人的犯罪事实找法适用,但条件一般是该行为包含在检察官指控的犯罪事实当中,并所适用的罪名比指控罪名更轻。比如刚才提及的某甲之事,如果检察官指控其构成故意杀人罪,而律师认为是无罪,法官可以根据事实在找到相应的法律后,认定其构成故意伤害罪。在英美法中,通常情况下,判决中对起诉书的罪名变更是不允许的,但是,根据英国1967年的刑事法的规定,除叛国罪和谋杀罪外,如果起诉书指控的罪名“相当于”或者“明确或间接地包含着”另一项法定的罪名,那么,陪审团可以在判定被告人不构成原来指控的罪名的情况下,改判其构成其他罪名。
  因此,由于职业的使命不同,法官、检察官、律师的找法思维就截然不同,理解这一点,对我们更深刻地了解这些法律工作者的职业特点将会有颇多益处。
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