论抽象行政行为的监督机制

董晓波


提要　　抽象行政行为是当今各国政府进行行政管理的一项最重要的手段。长期以来，由于对抽象行政行为存在不同认识，也由于我国行政诉讼法和复议法一直将部分抽象行政行为排除在司法审查的受案范围之外，我国远未建立起对抽象行政行为监督的有效机制。而对抽象行政行为进行有效的监督正是一个国家实现行政法治的重要标志，因此有必要对此加以深入研究。本文试图分析我国对抽象行政行为监督的现状，结合国外的一些做法提出建立和完善我国抽象行政行为监督机制的设想。??

关键词 抽象行政行为 监督机制 建立 完善

On Supervisory System of Abstract Administrative Act
Dong Xiaobo
（ Law School of Nanjing University Jiangsu 210093）

Abstract：Abstract administrative act is used as the most important means by the governments all over the country. Because of long-term existing different knowledge on it, China hasn't build up effective supervisory system of it. The paper tries to analyze current situation in china, introduce some foreign practices and put forward plans to build up and improve Chinese supervisory system of abstract administrative act.
Key words：abstract administrative act supervisory system build-up improvement

抽象行政行为，是相对于具体行政行为的一个学术概念。带有普遍性的观点认为，抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为，其范围包括行政立法行为和其他一般规范性文件的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为，具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征，因此被称为抽象行政行为。?

一、 目前我国对抽象行政行为监督的途径及存在的问题

1990年10月1日实施的我国行政诉讼法第12条第2款规定，对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。
1999年4月29日通过的我国《行政复议法》第７条就纳入行政复议申请范围的抽象行政行为的范围和方法作出了规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
由此可见我国行政诉讼法和行政复议法均将部分抽象行政行为排除在诉讼和复议的受案范围之外，因此对部分抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式。

（一）人大和上级行政机关的监督
从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
（二）备案审查、法规清理和诉讼监督
从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。

这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点：一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，由于缺少有效的程序规则，因而无法顺利进行。二是在这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，同于缺少程序的发动者，无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。
　　
二、 建立和完善抽象行政行为监督机制的必要性
　　 有权力就要有监督，不受监督的权力必然导致腐败，对权力的限制越少，产生腐败可能性就越大。纵观社会上的腐败现象，无一不与权力缺乏有效限制有关。现代法治的内涵要求行政机关的一切活动均应守法，均应置于法律的有效监督之下。抽象行政行为由于其在行政管理中的重要地位，较之其他行政行为而言，对其实施有效的监督显得更为突出和必要。? 概括起来，对抽象行政行为有效监督的必要性有以下几方面：
（一）抽象行政行为本身性质的需要
具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。。
（二）改变抽象行政行为违法现状的需要
由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。?
（三）保护相对人合法权益的需要
没有救济就没有权利，行政法从本质上说就是救济法。抽象行政行为既然比具体行政行为对相对人造成的损害可能还要大，影响还要广，理应对这一行为加以更严格的监督。但是，现实的情况恰恰是相反的，相对人在受到具体行政行为侵害时，可以运用法律赋予的救济途径，通过复议和诉讼监督行政机关，保护自己的权益；而在受到抽象行政行为侵害时，却无能为力，只能以举报、上访的形式提出。由于没有建立一个监督抽象行政行为的法律制度，相对人在受到其侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。?　　
三、 国外对抽象行政行为的监督机制
进入二十世纪以来，为适应社会发展的需要，鉴于抽象行政行为在国家行政管理中的重要地位，如何保证抽象行政行为的合法性和公正性，既能发挥其积极作用，又不至于威胁公民的利益，就成为各国行政法一个共同关心的问题。经过多年的实践，各国建立了一系列的制度，这些经验和做法对于我国不无可资借鉴之处。概括起来，这些制度主要包括行政复议、司法审查和听证制度。
（一）行政复议
将抽象行政行为纳入到行政复议中，是很多国家监督抽象行政行为的一种重要方式。。 根据美国《联邦行政程序法》第553条第五项的规定,"各行政机关应给予有利害关系的人申请发布、修改或废除某项规章的权利。"意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时，有权要求该机关修改或废除规章。法国的行政救济制度事实上也是一种复议制度，依据最高行政法院的判例，不服行政机关的条例，可以申请复议。
(二)司法审查
　　法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士，没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式，因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可向行政法院提出诉讼。
在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其属于从属立法的范畴，因此不具有这种特权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发，规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。
（三）举行听证
　听证制度作为现代行政的一项民主制度，也被一些国家应用于对抽象行政行为的预先监督之中。典型的代表是美国的听证会和英国的调查会。美国的《联邦行政程序法》规定，行政机关制定行政规章除特别规定外一般都应经过听证程序。听证分为非正式程序和审判型的正式程序两种，其中非正式程序被广泛采用，而正式程序只在法律特别规定时才被运用。非正式程序是行政机关在制定规章之前，先要将其所要制定的规章草案或其主要内容予以通告公布，供公众了解和评论，公众可以通过书面或口头方式提供意见，也可以通过非正式的磋商、会谈等方式表达自己的意见，行政机关在通过以上方式获取公众意见并在充分考虑的基础上制定规章。向公众通告是制定规章的法定程序，未经这一过程而制定的规章，将因程序上的严重缺陷而不能生效。正式听证程序更类似于司法审判制度，它要求行政机关在制定规章前，向公众予以通告，并举行专门的审判型听证会，由有关当事人提出意见和证据并与行政机关进行口头辩论，听证所作的记录将是制定规章唯一的依据。?
　　在英国“听取那些可能受到规则和条例影响的人和组织的意见，是得以最有力和最认真执行的惯例之一。”某些特定的规则或条例通常要向特定的利害关系人进行咨询，或依照法律的规定设立一个由各方利益代表组成的的咨询委员会，以广泛听取各方的意见。如果咨询成为一种法定的义务，未进行咨询通常将被视为一种违反法律强制性规定的行为而导致该命令无效。日本也有法律规定行政机关制定法规、命令应经过听证程序。

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令2007第8号


《中国银行业监督管理委员会关于修改〈金融许可证管理办法〉的决定》已经2006年12月28 日中国银行业监督管理委员会第55次主席会议通过，现予公布，自公布之日起施行。　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　主席 刘明康


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年七月三日


中国银行业监督管理委员会关于修改
《金融许可证管理办法》的决定 　　

中国银行业监督管理委员会决定对《金融许可证管理办法》作如下修改：　
一、第一条修改为：“为了加强金融机构的准入管理，促进金融机构依法经营，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国行政许可法》等有关法律规定，制定本办法。”　
二、第二条第二款修改为：“金融许可证的颁发、更换、吊销等由银监会依法行使，其他任何单位和个人不得行使上述职权。”　
三、第三条第二款修改为：“金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。”　
四、第四条第（二）项修改为：“银监局负责下列机构金融许可证的颁发与管理：1.本辖区内政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行分行（含异地支行）；2.金融资产管理公司分支机构（办事处）；3.城市商业银行法人机构及其分支机构；4.外资银行分行以下（不含分行）机构；5.除银监会直接监管外的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等非银行金融机构及其分支机构；6.城市信用联社、农村信用联社（省级、地市级）、农村商业银行和农村合作银行法人机构；7.所在地村镇银行、贷款公司、农村资金互助社和所在地金融机构同城营业网点。”　
五、第五条修改为：“银监会或其派出机构根据行政许可决定需向金融机构颁发、换发金融许可证的，应当自作出行政许可决定之日起10日内向申请人颁发、换发金融许可证。”　
六、第六条的内容修改为：“金融机构领取金融许可证时，应提供下列材料：（一）银监会或其派出机构的批准文件；（二）金融机构介绍信；（三）领取许可证人员的合法有效身份证明；（四）银监会或其派出机构要求的其他资料。”　
七、第七条第（一）项修改为：“机构编码(金融机构实行全国统一编码)；”　
八、第八条第二款修改为：“机构更名和营业地址变更应当将旧证缴回银监会或其派出机构，并持本办法第六条规定的材料换领金融许可证。”　
九、增加一条，作为第十条：“金融机构行政许可被撤销、被撤回，被吊销金融许可证，或者金融机构解散、被撤销、被宣告破产的，应当在收到中国银监会或其派出机构有关文件、法律文书或人民法院宣告破产裁定书之日起15日内，将金融许可证缴回颁发许可证的银行业监管机构。逾期不缴回的，由颁发金融许可证的银行业监管机构在缴回期满后5日内依法收缴。”　
十、第十条改为第十一条，第二款修改为：“金融许可证被吊销时，也应在银监会或其派出机构指定的报纸上进行公告。”　
十一、第十二条改为第十三条，第二款修改为：“金融机构应当在营业场所的显著位置以适当方式公示其业务范围、主要负责人。业务范围应在公示中逐一列出，主要负责人姓名按金融机构上级部门的任命文件确定。金融机构在业务范围或主要负责人发生变更后5个工作日内，应当更换公示内容。”　
十二、删去第十五条。　
十三、删去第十六条第（五）项。 　
十四、第十七条修改为：“商业银行出租、出借金融许可证的，依照《中华人民共和国商业银行法》的有关规定进行处罚。”　
十五、第十八条修改为：“伪造、变造、转让金融许可证的，移交司法机关依法追究刑事责任。”　
十六、第十九条第二款修改为：“金融许可证应作为重要凭证专门管理。许可证保管、打印、颁发等职能应相互分离、相互制约，同时建立金融许可证颁发、收缴、销毁登记制度。”　
十七、删去附件部分。　
本决定自公布之日起施行。　
《金融许可证管理办法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整后，重新公布。


金融许可证管理办法

（中国银行业监督管理委员会2003年第2号令颁布实施 根据2006年 12月28日中国银行业监督管理委员会第五十五次主席会议《关于修改〈金融许可证管理办法〉的决定》修正）　　　
　
第一条　为了加强金融机构的准入管理，促进金融机构依法经营，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国行政许可法》等有关法律规定，制定本办法。　
第二条　本办法所称金融许可证是指中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)依法颁发的特许金融机构经营金融业务的法律文件。　
金融许可证的颁发、更换、吊销等由银监会依法行使，其他任何单位和个人不得行使上述职权。　
第三条　金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。　
金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。　
第四条　银监会对金融许可证实行分级授权、机构审批权与许可证发放权适当分离的管理原则。　
（一）银监会负责其直接监管的金融法人机构（政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等）金融许可证的颁发与管理；负责外国独资银行及其分行、中外合资银行及其分行、外国银行分行、外国独资财务公司和中外合资财务公司等外资金融机构金融许可证的颁发与管理。　
（二）银监局负责下列机构金融许可证的颁发与管理：1.本辖区内政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行分行（含异地支行）；2.金融资产管理公司分支机构（办事处）；3.城市商业银行法人机构及其分支机构；4.外资银行分行以下（不含分行）机构；5.除银监会直接监管外的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等非银行金融机构及其分支机构；6.城市信用联社、农村信用联社（省级、地市级）、农村商业银行和农村合作银行法人机构；7.所在地村镇银行、贷款公司、农村资金互助社和所在地金融机构同城营业网点。　
（三）银监会地区（市、州）分局负责上述机构以外的其他金融机构及其分支机构金融许可证的颁发与管理。　
第五条　银监会或其派出机构根据行政许可决定需向金融机构颁发、换发金融许可证的，应当自作出行政许可决定之日起10日内向申请人颁发、换发金融许可证。　
第六条　金融机构领取金融许可证时，应提供下列材料：　
（一）银监会或其派出机构的批准文件；　
（二）金融机构介绍信；　
（三）领取许可证人员的合法有效身份证明；　
（四）银监会或其派出机构要求的其他资料。　
　　第七条　金融许可证载明下列内容：　
（一）机构编码(金融机构实行全国统一编码)；　
（二）机构名称（农村信用合作机构以括号注明法人机构或分支机构）；　
（三）依据的法律法规；　
（四）机构批准成立日期；　
（五）营业地址；　
（六）颁发许可证日期；　
（七）银监会或其派出机构的公章。　
第八条　发生下列情形，金融机构应当向银监会或其派出机构申请换发金融许可证：　
（一）机构更名；　
（二）营业地址（仅限于清算代码）变更；　
（三）许可证破损；　
（四）许可证遗失；　
（五）银监会或其派出机构认为其他需要更换许可证的情形。　
机构更名和营业地址变更应当将旧证缴回银监会或其派出机构，并持本办法第六条规定的材料换领金融许可证。　
许可证破损应在重新申领许可证时缴回原证。　
许可证遗失，金融机构应当在银监会或其派出机构指定的报纸上声明原许可证作废，重新申领许可证。　
第九条　金融许可证实行机构编码终身制原则。金融机构除发生更名、营业地址（仅限于清算代码）变更、被撤销等原因外，机构编码一旦确定不再改变。　
金融许可证如遗失或破损，再申请换领许可证时，原机构编码继续沿用。　
金融许可证如被吊销，该机构编码自动作废，不再使用。　
第十条　金融机构行政许可被撤销、被撤回，被吊销金融许可证，或者金融机构解散、被撤销、被宣告破产的，应当在收到中国银监会或其派出机构有关文件、法律文书或人民法院宣告破产裁定书之日起15日内，将金融许可证缴回颁发许可证的银行业监管机构。逾期不缴回的，由颁发金融许可证的银行业监管机构在缴回期满后5日内依法收缴。　
第十一条　金融许可证颁发或更换时，应在银监会或其派出机构指定的全国公开发行的报纸上进行公告。　
金融许可证被吊销时，也应在银监会或其派出机构指定的报纸上进行公告。　
第十二条　公告的具体内容应当包括：机构名称、营业地址、金融机构编码、邮政编码、联系电话。　
第十三条　金融许可证应当在机构营业场所的显著位置公示。　
金融机构应当在营业场所的显著位置以适当方式公示其业务范围、主要负责人。业务范围应在公示中逐一列出，主要负责人姓名按金融机构上级部门的任命文件确定。金融机构在业务范围或主要负责人发生变更后5个工作日内，应当更换公示内容。　
银监会及其派出机构依法对公示情况进行监督与检查。　
第十四条　任何单位和个人不得伪造、变造金融许可证。金融机构不得出租、出借、转让金融许可证。　
第十五条　银监会及其派出机构应当加强金融许可证的信息管理，建立完善的机构管理档案系统，依法披露金融许可证的有关信息。　
第十六条　金融机构违反本办法，有下列行为之一的，由银监会及其派出机构责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，可以处以3万元以下罚款；情节严重的，可以取消其直接负责的高级管理人员的任职资格：　
（一）不按规定换领金融许可证；　
（二）损坏金融许可证；　
（三）遗失金融许可证且不向银监会报告；　
（四）未在营业场所公示金融许可证。　
第十七条　商业银行出租、出借金融许可证的，依照《中华人民共和国商业银行法》的有关规定进行处罚。　
第十八条　伪造、变造、转让金融许可证的，移交司法机关依法追究刑事责任。　
第十九条　金融许可证由银监会统一印制和管理。银监会按照金融许可证编码方法打印金融许可证，颁发时加盖银监会或其派出机构的单位印章方具有效。　
金融许可证应作为重要凭证专门管理。许可证保管、打印、颁发等职能应相互分离、相互制约，同时建立金融许可证颁发、收缴、销毁登记制度。　
对于金融许可证颁发管理过程中产生的废证、收回的旧证、依法缴回和吊销的许可证，应加盖"作废"章，作为重要空白凭证专门收档，定期销毁。　
第二十条　本办法自2003年7月1日起施行。其他有关规定与本办法有冲突的，以本办法为准。