体育行业规则与刑法的冲突

张旭科 刘刚
（中国矿业大学法学系 江苏徐州 221008）

[主要内容]：鉴于对体育行业法律规制的必要性和现实性，笔者对体育行业规则与刑法的冲突做了粗浅的研究：认为行业规则没有对抗法律的效力，同时那些代表了人类正义与理性的部分要及时的转化为法律，避免人类理性与法律的冲突。就我国来说，这种冲突主要在于竞技活动中的对抗性伤害与故意伤害罪的冲突以及体育行业内部处罚与刑法有关规定的冲突。
[关 键 词[：法律的效力 业务正当行为 阻却违法事由 社会相当性


引 言
2002年10月，中国足协对2001年甲B五家足球俱乐部进行了处罚，籍此为导火线，掀起了揭发黑哨的风暴，同时，对于司法介入引起了社会各界的激烈讨论。体育行业规则与法律的冲突成为一个焦点问题。然而，无论是阎掌门的拍胸保证还是有关领导的个别指示，都没有抵挡的住司法的最终介入。在中国以法治国的社会大气候中，这也是必然的可以说中国体育界的腐败问题已经严重的阻碍了中国体育事业的发展。这些现象已经严重的破坏了社会公平和文明，可以说无法用道德，用一般的社会规范去调整和制约了，法律尤其是刑法理所当然的应加以规范和调整，法律工作者也绝不能袖手旁观！为此，笔者就体育行业规则与刑法的冲突做以论述

一 刑法的效力和地位高于体育行业规则
刑法是由全国人大制定和通过的基本法律，其效力仅次于宪法。刑法的效力范围包括空间效力和时间效力。我国对刑法有关空间效力的规定，采取以属地原则为基础，兼采其他原则的方法。“即凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人还是外国人，都适用本国刑法”[1]由此看见，不论何种领域，哪个地区，只要是在中华人民共和国触犯了刑法，就要受到刑法的惩罚。体育行业竞赛当然也不例外。体育行业规则是在体育竞技活动中形成的由各体育协会共同约定的行为准则。它不能成为法律制度的组成部分，而是处于自然状态的体育竞技行为准则。关于制定法和自然法的效力，可以所自从法律产生的那一刹那便开始了争论。古罗马政治家和思想家西塞罗全面的论述了自然法，他认为自然法是普遍存在的一种至高无上的法则，它是一种真正的法律，代表着人类正确的理性，因此。它是永恒不变的。人类的法律应该符合这种代表人类真正理性的永恒不变的自然法。[2]
然而，自然法不论是怎样符合人类理性都是难以与近代民主政治体制相结合的，因为以法治为目标的来确定国家法律秩序必须要树立一种权威。而自然法不是法律制度的组成部分。如果自然法不能成为制度体系中可以操作的规则，那么它检验制定法就缺乏可资参照的规范解决这一问题的唯一途径就是实现自然法的转换，同过转换将自然法中的正义和理性转化为国家机关的法律规则，并将这种法律规则推到根本法的地位。也就是说体育行业规则中代表人类正义与理性的东西应及时的转化为正式的可操作的法律制度。[3]
2001年末，体育界的各种丑闻终于被抖出来了 ，严峻的形式使得司法介入摆上了议程，虽然最终司法介入成为了现实。但是关于这一问题的争论仍然在继续。普遍认为刑事司法介入尚存在争议之处。笔者认为刑事司法介入主要面临三个方面的困难。
（一）体育市场参与者的身份是否符合犯罪主体。
（二）体育规则容忍甚至赞许了许多在社会生活中属于违法的行为。
（三）我国刑法未对有关事项做出全面的规定。
在这种情况下，一方面要求体育规则正式立法，另一方面刑事立法要充分注意到这方面的规束。

二 体育行业规则与刑法的具体冲突
体育竞技事业由于其自身的特殊性，即竞技比赛的对抗性和竞技比赛规则的专业性，长期以来，形成了独立与法律的竞技规则和裁判规则，而我国无论是1979年刑法还是1997年刑法都没有对竞技活动中的特殊行为加以规定，对体育竞技活动中的严重违规行为也没有做出专门的惩罚性规定，不可避免的造成了二者之间的法律冲突。笔者认为主要包括以下几方面。
（一）竞技活动中对抗性伤害与故意伤害罪
竞技体育分为技巧性比赛和对抗性比赛。不论是哪种体育项目都是向人类的生理极限挑战，都带有极大的风险性：技巧性比赛的风险主要是在于追求高，难，险的优美动作的同时会出现人身意外；对抗性比赛的风险主要在于双方的激烈对抗之中，因为身体的猛烈撞击，力量的激烈对抗，往往会使运动员受到伤害以至残废或死亡。
在这种竞技比赛中的伤害是为体育规则所允许的，如果是由于犯规所造成的，一般课以赛场犯规处罚，对于特别严重的犯规，也只是罚款，停止比赛，最严重也仅有终身禁赛的处罚。而保护公民的人身权利是刑法主要任务之一。所谓公民的人身权利是指人的生命权、健康权、人身自由权、人格权、名誉权等。体育比赛中的犯规行为乃至某些正常行为明显的威胁到了运动员的生命权和健康权，按照刑法的规定，其主要构成了刑法上的故意伤害罪，过失致人重伤罪和过失致人杀人罪。以上三罪的客体是人的生命权和健康权。从客观方面来讲，故意伤害罪表现为非法损害他人身体健康的行为，体育比赛中的犯规虽然为体育竞技规则所允许，却没有为任何法律所允许，因此是违法行为。过失致人死亡和过失致人重伤则表现为行为人的作为或不作为直接造成了他人重伤或死亡。从犯罪主体来看，只要是年满14周岁的人即可成为这三罪的主体。从主观方面来看，故意伤害罪是明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或放任伤害结果的发生。过失致人重伤罪和过失致人死亡罪表现为过于自信或疏忽大意。在对抗性竞技比赛中，如拳击、足球比赛中运动员对自己的行为是否会个他人造成伤害是心知肚明的，而拳击运动员更是希望给对方造成最大可能的伤害。因此，具备了犯罪的故意或过失。
根据我国的刑法理论，犯罪构成要件具备，即可认为构成犯罪。但是体育竞技比赛中的这种人身伤害是发展体育比赛事业所必须承受的。如果对这些行为一概以犯罪或违法论处，将不利于提高体育水平，发展体育事业。
其实这一矛盾可以用“排除社会危害性的正当行为”论 来解决。“所谓排除社会危害性行为，是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”[1]正当行为是刑法领域中一个重要的问题，我国刑法理论一般将其称为排除社会危害性行为，外国刑法中将其称为阻却违法事由或合法辩护事由。
此种规定可以说自古有之。古罗马法《十二铜表法》规定：“如果夜间盗被杀，则杀死应认为是合法的。”[2]《周乱-秋官-朝士》称：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”[3]
关于排除社会危害性的行为的观点有若干种，社会相当性说是刑法理论中的通说。所谓社会相当性，指在社会生活中，历史所形成的社会伦理秩序所允许的行为。
该说从动态的观点出发，将违法与社会生活的关系加以考察，认为违法的标准不是单纯的看法益是否受到侵害，如果一切侵害社会法益的行为都要作为违法加以禁止，社会生活就停止不前了。为了使社会生活发挥正常的机能，对于那些从动态、绝对的观点来看是社会正常行为，即使从静态、绝对的观点来看是侵害了法益，也不能认为是违法，只有超越了社会相当性的行为才是违法的。[1]
由此，可以将体育竞技行为做为业务正当行为，即根据行为人所从事的合法业务的要求所实施的行为。然而，我国的刑法没有明确的规定正当业务行为是排除社会危害性的正当行为。而大多数大陆法系国家刑法典中都规定了业务正当行为是法定的违法阻却事由。在英美法系中，业务正当行为也是合法辩护事由的一种。这很值得我们去借鉴。
（二）体育行业内部处罚与徇私舞弊不移交刑事案件罪、妨害公务罪
对于体育竞技比赛中出现的违规、舞弊、及其他“黑哨”现象，按照体育行业常规，往往是课以禁赛及降级等处罚，而鲜有移交司法机关处理的。即使是中国足协的阎掌门也如莽汉般的拍胸保证：吹黑哨的裁判只要交出赃物并作出检讨即可免受司法部门的处罚了。例如，中国足协《章程》第87条规定“1、中国足球协会各会员协会，会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉。”“2、诉讼委员会在《诉讼委员会工作条例》规定的范围内，做出的最终裁决，对各方均有约束力。”“3、诉讼委员会作出的工作范围之外的裁决，可以向中国足球协会常务委员会申诉，常委会的裁决是最终裁决。”此种规定，显然是排除了司法的介入。
而根据新刑法的第402条的规定 ：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究形式责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑 。”根据“两高”发布的有关确定罪名的司法解释，刑法发条确定的罪名为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。本罪在主观构成上应当处于故意，并且具有“徇私”的动机。根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦察案件标准的规定（试行）》规定：徇私是指“殉私情、私利”。体育行业中构成了犯罪的行为而不需移交法院解决，从其本质上来将，就是为体育内部人员的私利而性私情，个别人以行政处罚代替刑事处罚就更是徇私的表现了。本罪的客观构成上需要具备三个要件：第一、实施了舞弊的行为。包括“隐瞒情况、伪造材料、能虚作假”。该移交司法部门的案件不移交，本质上就是一种隐瞒情况的违法行为。第二、实施了不移交的违法执法行为。第三、“不移交”的违法执法行为所涉及的行为对象，必须是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。根据我国体育法的有关规定，体育行业管理部门属于国家行政机关，其从业人员因而属于行政执法人员，可以构成本罪的犯罪主体。而且其传统做法，可以说正是触犯了本罪。
妨害公务罪是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务或履行职责行为。在我国足球赛场上球员、教练、俱乐部工作人员动辄辱骂、追打、威胁裁判的行为时有发生，且在国际足球赛场上都屡有发生，造成了极坏的影响。对于这些行为，过去只有罚款、停止比赛，最重的也仅有终生禁赛的处罚。但是没有司法的介入，这些处罚并没有起到杜绝这类现象发生的作用。基于裁判员是国家公务员的立论，其在比赛场上执行裁判职责的行为，是受足协指派代表足协依法履行职责，理应属于公务行为。对以暴力，威胁的方法，阻碍其履行职责，且后果严重的行为，以妨碍公务罪论处，既是对公共秩序的维护，也是对裁判人员的保护。
以法治国，那么对任何一个领域都不能放松，法律该管的就要管,法制不完善的要尽早的完善，不能因为一小撮人的利益而阻隔了法治的进程!对于体育这一行业，体育管理部门也不要认为自己是唯一的管理者，以法治国的今天,对体育市场的管理，如同司法机关对计算机领域,期货，证券市场，知识产权领域的介入和管理，不可能例外。

参考资料：
[1] 中国律师 2001年第2期 47-49页
[2] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 高铭喧《刑法学》北京大学出版社 高等教育出版社 2001年版
[2] 《宪法至上-法治之本》朱福恶著，法律出版社 2002年5月版
[3] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 1991版
[2]《外国法制史参考资料》北京大学出版社1985年版
[3] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版
[1] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版

吉林省吉林市人民政府


吉林市城市商品房交付使用办法

（2012年7月28日吉林市人民政府第75次常务会议审议通过 2012年8月13日吉林市人民政府令第225号公布 自2012年10月1日起施行）




第一条 为加强商品房交付使用管理，保障居民入住的基本生活条件，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称商品房，是指房地产开发企业开发建设的面向社会公开销售的住房及廉租住房、公共租赁房屋、征收产权调换房屋和配套的商业用房、物业服务用房、社区用房等。

第三条 本办法适用于本市城市建成区内国有土地上商品房交付使用的监督管理。

第四条 市城乡建设行政主管部门负责本市商品房交付使用管理工作，日常工作由其下设的城市开发管理机构负责。

　　各城区人民政府、吉林高新技术产业开发区管委会和吉林经济技术开发区管委会、市人民政府相关部门、各专业经营单位，按照各自职责，共同做好商品房交付使用的相关管理工作。

　　各城区人民政府、吉林高新技术产业开发区管委会和吉林经济技术开发区管委会负责社区用房接管。

　　市城乡规划行政主管部门负责规划核实。

　　市国土资源行政主管部门负责用地核实。

　　市住房保障和房地产行政主管部门负责组织廉租住房、公共租赁房屋、物业服务用房查验。

　　市市政公用行政主管部门负责组织供水、排水验收及供热、燃气等专业经营单位按照合同约定对设施验收和接管。

　　市公安消防部门负责消防验收。

　　有线数字电视运营企业负责有线数字电视工程设施验收和接管。

　　供电企业负责电力设施验收和接管。

第五条 房地产开发企业应当按照规划设计要求,同步配建满足入住居民基本生活条件的配套设施和配套工程。

第六条 市国土资源、市政公用、住房保障和房地产行政主管部门及供水、供热、燃气、有线数字电视、供电等专业经营单位，应当自受理房地产开发企业申请之日起5个工作日内完成验收或者核实。

　　市城乡规划行政主管部门应当自受理房地产开发企业申请之日起7个工作日内完成规划核实。

　　市公安消防部门应当自受理房地产开发企业申请之日起10个工作日内完成消防验收。

　　相关部门和专业经营单位验收或者核实合格的，应当在3个工作日内，向房地产开发企业出具合格证明，同时办理相关设施的接管手续。

　　房地产开发企业在供热并网开栓前，应当在金融机构设立供热维修保证金专项账户，按照小区供热二次网和户网工程预算总造价5%存储供热维修保证金，并与市政公用行政主管部门、金融机构签订三方监管协议。两个采暖期内，房地产开发企业履行维修义务的，解除监管；不履行维修义务的，经市政公用行政主管部门认定，供热企业有权使用供热维修保证金进行维修。

第七条 商品房交付使用，应当符合以下条件：

　　（一）建设工程质量合格。

　　（二）规划、用地、消防验收或者核实合格。

　　（三）供水工程接入城市供水管网，按照合同约定相关配套设施已竣工验收。

　　（四）排水工程已竣工验收，管理范围明确，并接入城市排水管网。

　　（五）按照规划进行供热配套，供热二次管网和建筑物内供热工程已竣工，具备供热条件，按照合同约定相关配套设施已办理接管。

　　（六）燃气工程已竣工验收，与燃气管网相连接；暂时不具备接入燃气管网条件的，应当完成建筑物内和用地范围内燃气管道的铺设，按照合同约定相关配套设施已办理接管。

　　（七）有线数字电视工程已竣工验收，并接入城市有线数字电视网络。

　　（八）供电工程已竣工送电，并按照电力企业的供电方案纳入城市供电网，相关配套设施已办理接管。

　　（九）小区道路已形成。绿化等其他环境配套工程，暂不具备施工条件的，按照专业机构核定的投资总额，由房地产开发企业一次性足额存入银行专户，并与城乡建设行政主管部门、金融机构签订三方监管协议，保证该资金专项用于绿化等其他环境配套工程建设。

　　（十）前期物业管理单位及物业服务用房、社区用房等已落实。

第八条 房地产开发企业在办理商品房交付使用时，应当向市城乡建设行政主管部门提供下列资料：

　　（一）建设工程质量合格文件；

　　（二）市发展和改革主管部门出具的项目审批核准文件；

　　（三）市国土资源、城乡规划、住房保障和房地产、公安消防部门验收或者核实合格文件；

　　（四）供水、排水、供热、燃气、有线数字电视、供电等配套设施验收合格文件及接管文件；

　　（五）前期物业管理协议及物业服务用房、社区用房落实的证明；

　　（六）应当提供的其他相关文件。

第九条 符合本办法第八条规定，经审查合格的项目，市城乡建设行政主管部门应当自收到全部申请材料之日起5个工作日内，组织相关部门或者专业经营单位到现场逐幢号检查，签署现场检查文件。检查合格的，由市城乡建设行政主管部门核发商品房交付使用通知书；不合格的，书面告知申请人并说明理由，房地产开发企业应当及时整改。

　　商品房交付使用通知书按幢发放。分期建设的商品房，可以分期办理交付使用通知书。

第十条 市城乡建设行政主管部门应当对已取得商品房交付使用通知书的商品房在新闻媒体上予以公示。

第十一条 房地产开发企业和购房人签订商品房买卖合同时，应当载明交付使用时，已取得商品房交付使用通知书。

第十二条 房地产开发企业将商品房交付使用时，应当向购房人出示当期商品房交付使用通知书；未取得商品房交付使用通知书的，房地产开发企业不得要求物业服务企业为购房人办理入住手续，购房人可拒绝接收该商品房。

第十三条 房地产开发企业有违反本办法不良行为的，由市城乡建设行政主管部门通报批评，记入信用档案，并作为年度综合考评及表彰的依据。

第十四条 房地产开发企业未取得商品房交付使用通知书，擅自将商品房交付使用或者要求物业服务企业为购房人办理入住手续的，由市城乡建设行政主管部门责令限期改正，并按照每户20000元至30000元予以处罚。情节严重、造成恶劣影响的，建议有权部门依法降低资质等级或者吊销资质证书。

　　房地产开发企业违规办理入住给购房人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

第十五条 相关行政管理部门工作人员在商品房交付使用的监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者提起行政诉讼。

　　当事人逾期不申请复议或者不提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政管理部门依法申请人民法院强制执行。

第十七条 本办法自2012年10月1日起施行。