试论浮动抵押的法律效力

王胜宇


　　浮动抵押依法成立，即具有法律效力。在英美法中，并没有德国法系中法律行为成立和生效的概念，英美法中所谓法律效力一般是指强制执行效力。
　　一、浮动抵押的登记
　　浮动抵押设立之后，即在当事人双方之间产生约束力，即可以对债务人本人执行，但是要使其效力完善，还要登记。我国《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立：未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
　　根据香港《公司条例》第三部的规定，公司注册处处长负责公司担保的登记工作。根据该条例第80条第1项的规定，浮动抵押在设定后5个星期内未办理登记的，对公司清盘人和其他债权人无效。设定浮动抵押的公司有义务在抵押设立之日起5个星期内向公司注册处处长递交有关浮动抵押的详细资料，包括发行债券的决议日期、担保债权的总额、抵押合同、抵押财产的一般性描述以及债券信托合同。公司注册处处长按照固定格式备存登记册，将浮动抵押的详情记入登记册。根据该条例第83条的规定，公司注册处处长在收到登记费用后，即签署一份登记证明书作为浮动抵押的法定证据，交付予抵押权人。根据该条例第81条第2项的规定，除公司以外的利害关系人也可以申请抵押登记，公司注册处处长同意登记后，申请人有权向公司追讨登记费用。
　　根据香港《公司条例》第89条和第90条的规定，公司的抵押登记册置于公司的注册办事处，由公司注册处规定查阅时间，供公司的任何债权人或成员免费查阅：也应该让公众交纳一定费用后查阅，每次收费不得超过$2。
　　对于登记中出现的瑕疵，包括遗漏登记和错误陈述，根据香港《公司条例》第86条规定，若属于意外而且并未损害到公司的债权人或股东的地位，则公司或利害关系人可以申请法官判令更正或将“登记时限延展”。若因公司未将详细情况送交登记处所致，则对公司及其高级人员处予罚款。可见，登记瑕疵一般不会影响浮动抵押的效力，只要已经取得公司注册处处长颁发的登记证明，浮动抵押就仍然有效，只须补记或更正即可。所谓登记时限延展是指未在5个星期内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状以延长登记期限。但是如果公司已停止营业，则法院通常会出于保护无担保债权人的考虑拒绝颁发令状。若法官命令将登记时限延展，则影响到抵押的效力，于是此时浮动抵押的效力状态仍值得研究，由于登记正在办理当中，尚不能对抗第三人。
　　既然登记不能消除抵押自设立之时即已存在的瑕疵，那么登记并不意味着抵押权人必然获得了对于后续登记抵押的优先权，然而抵押登记仍有其价值。首先，登记是获得优先权的必要的条件，但不是充分条件：其次，公司注册处处长颁发的抵押证明可以使抵押权的受让人避免了抵押无效的风险：更重要的是，其后需要登记的任何债权人都被推定已经注意到在先的任何登记。
　　二、浮动抵押的优先效力
　　浮动抵押在固定化之前，浮动抵押人不能阻止公司向无担保债权人清偿债务，但是固定化之后，浮动抵押即优先于无担保债权人。浮动抵押固定化时须任命接管人或占有抵押财产，但是，那些在公司歇业时应优先受偿的的债权必须先于抵押权人从抵押财产上受偿。香港《公司条例》第265条规定，在公司清盘中必须优先受偿的债权，主要是受雇人的报酬和赔偿金，以及政府对公司的法定债权。受雇人包括管理人员和普通工人，报酬包括各类工资、奖金、补贴和退休金等，赔偿金是指基于雇主责任支付的补偿费用。在支付了清盘费用后，这些优先债权一般应在清盘前4个月内清偿，但一般是限额清偿。
　　在其全部财产上设定浮动抵押的公司仍然可以在其所有的财产上设定固定抵押。这些无论是普通法上的还是衡平法上的固定抵押都优先于浮动抵押在其设定的财产上受清偿。但是浮动抵押固定化以后，就不能再设立固定抵押，因为浮动抵押已转化为固定抵押。公司也不能在全体财产上设定一个优先于前一浮动抵押的浮动抵押，除非前一抵押的债券明确允许。然而，在全体财产上设定的浮动抵押不能阻止公司在部分财产（比如账面款项）上设立比其优先的浮动抵押。但是，如果部分财产的范围没有限制，那么就被认为实际上是全部财产，此时前一抵押仍然优先。
公司债权人一般会通过债权证上的记载禁止公司设立优先或与之平等的固定抵押或浮动抵押，这样的条款称为“消极担保条款”，它不仅是公司的承诺，而且还是对公司权利在衡平法上的限制，因此，在浮动抵押之后设定的抵押权一般不能优先于浮动抵押权。但是，如果后设定的普通法上的抵押权人不知道这种限制，则该普通法抵押权优先，这是由于支付了对价的普通法上的买家不受他所不知的前一衡平利益的影响。如果后设定的衡平法上的抵押权人不知道这种限制，那么也可能不受影响，比如，债券持有人让公司仍占有抵押物的所有权证书，使后来的衡平法抵押权人有理由相信他获得的是第一次担保。在实践中，即使后一个抵押权人并不因知道前一浮动抵押的存在，也往往被推定为知道有限制条款。问题在于债券在注册官处的登记也只是推定第三人知道该浮动抵押的存在，并不能推定第三人知道有这种限制条款。
　　法定的抵押权、留置权或其他担保权优先于尚未固定化的浮动抵押权，不管有没有上述的限制条款。英国有判决认为，合同下的留置权即使产生在浮动抵押固定化之后，仍然有优先权。该判决大大削弱了浮动抵押的担保效果，其正确性受到质疑。在英国法中，设定浮动抵押的公司承租的房屋或土地，出租人的权利不受浮动抵押固定化的影响。如果因为公司拖欠租金，出租人可以出售已经扣押的公司财产，并且债券持有人不得要求出租人报告这些收入的用途。出租人也可以扣押浮动抵押固定后被债券持有人占有的公司财产，但是，如果法院任命的接管人占有公司财产，那么出租人必须向法院提出申请，这种申请一般会得到批准，只要公司的确欠交租金。
　　有时公司为发行债券而设定的是混合抵押，即在一部分财产上设定固定抵押而在另一部分上设定浮动抵押，这时优先债权一般只能在浮动抵押的标的物上优先受清偿，如果债券持有人能够从固定抵押财产上完全受清偿，那优先债权对它的利益就没有任何影响。
　　浮动抵押固定化以后，接管人如果已经注意到存在优先债权，而他在某一时间有足够的财产可以全部或部分的满足其要求，则应承担责任。如果接管人在没有清偿优先债权的情况下清偿抵押债权，而导致他对此承担责任，他可以从明知存在优先债权并且优先债权尚未清偿的任何担保权人处追偿，但是限于他支付给该债权人的金额。而且，优先债权人可以直接对这样的担保权人提出请求，同样限于他所获得财产的价值。
　　三、香港地区经验借鉴
　　香港《公司条例》第267条的规定香港《公司条例》第267条的规定称“浮动押记的效力”：“凡公司进行清盘，而就公司的业务或财务设定的一项浮动押记是在清盘开始前的12个月内设定的，则除非证明公司在紧接该项浮动押记设定后有清偿能力，否则该项浮动押记属于无效，但对于该项押记设定时或其后支付予公司作为该项押记的代价的任何现金款额，连同该款额按该项押记内指明的利率或按年息12厘（以较低者为准）计算的利息，则仍有效。”
　　香港的公司清盘与内地的公司清算相类似，香港的公司清盘分为公司自动清盘和法院强制清盘。该条款的目的在于防止公司临近清盘时，某些无担保债权人获得浮动抵押而优先于其他债权人受清偿。当然，如果公司在设定浮动抵押后仍有清偿能力，那么可以认定为抵押有效。需要说明的是，公司资产超过负债并不意味着公司一定有清偿能力，因为在决定是否有清偿能力时，不能将公司的固定资产考虑进去。根据英国普通法，担保本来是贷款的对价（约因），在没有给付贷款的情况下，若浮动抵押无效，则贷款合同便无强制执行效力。然而，在已给付贷款的情况下，法院对“作为该项押记的代价”作了扩张解释：贷款人借款给公司是因为它预期浮动抵押会担保该贷款，换言之，如果他被告知浮动抵押不担保该贷款，他就不会借贷，因此，可以认为贷款合同有对价，从而浮动抵押即使无效也不影响贷款合同的效力。如果公司在清盘前还清了这笔贷款，那么清盘人不得追讨该款项。另外，如果浮动抵押合同是在公司清盘开始前6个月内订立的，则属于“欺诈优惠”，根据香港《公司条例》第266条的规定，该浮动抵押无效。


北安市人民法院 王胜宇

观察社会现象，体味执法现状
肖文
思索：①台湾文学评论家龙应台女士曾说过:现在的学生缺乏对世界的关心，缺乏价值判断力，缺乏充分的道德勇气。的确，我们的学生从初中高中到大学，几乎远离现实的社会，在四面围墙的校园里紧张的学习，不常把头伸出来看看外面的世界。记得前一阵，有许多专家进行了一系列关于社会现象的调查，竟有五成的学生很坦率地回答:"不知道!"或是"不关心!"。然而，，我很庆幸学院在大一的时候就安排了我们作社会调查这项工作，为我们观察社会、了解社会和提前迈入社会奠定了坚实的基础。下面我就简单介绍一下我一周的实践过程与种种感悟。
第一天 ：数十条报道震惊了我

报道(一):中央电视台《焦点访谈》节目曝光了安徽省淮南市的城管执法人员在执法行动中，对十几名群众拳脚相加的劣迹。
②报道(二):在广州市天河区员村摆地摊的李月明与员村街道办事处城管科的工作人员发生争斗，结果李被活活打死。
报道(三):只因一个烧烤摊子，弟弟被城建监察部门的人打伤，父亲的脚被执法车轧骨折。在去取证时，竟被人扯了胶卷摔了相机。十多天过去了，而至今任何说法也没有。
报道(四): 靖远县交通局县乡公路管理站的稽查车为了查收养路费，对靖远县平堡乡金园村25岁的农民金小平驾驶的三马子进行追堵，三马子在一铁路桥洞下发生交通事故，金小平身亡。
报道(五):一位老大爷由于生活困难，靠在车站蹬三轮拉人挣钱,然而,当地的执法人员二话不说就把那位老大爷暴打了一顿，原因是："妨碍了我们的工作。"（看到这则报道我想问，难道你们这些人的行为就不影响执法人员的形象，就不影响城市的形象?无缘无故的打人就是你们这些执法人员应该做的事吗?俗话说:"知法犯法罪加一等。" 你们这些执法人员都有如此的行为，还能让老百姓为社会做些什么呢？)
上述这五条报道是我从几十条暴力执法的信息中选出来的，数目之多让人震惊，搜集材料虽然辛苦但是通过这些材料让我了解了现在我国的执法人员在执法的过程中存在的不足及需要改进的地方。归纳以下几点不足之处：
(一)是执法队伍鱼龙混杂，整体素质偏低。现在有些执法人员其实是临时工或合同工，加之进人把关不严，致使一些执法人员的素质极其低下,不经严格培训上岗。
(二)是执法人员的法治意识淡薄，在有些执法人员的头脑中只有权力而没有法律。
(三)是主管部门对执法过程中的知法犯法过于纵容。出了事，领导总是盖着、捂着，致使执法人员的胆子越来越大

改进的方法：提高整体素质，从领导抓起，增加法律观念，实现资格上岗。
第二天：实践的开始
经过第一天的初步了解,不仅让我坚定了自己所选的题目同时增加了我写好社会调查的信心。
早上一起床，我就准备了照相机、纸、笔等一些最基本的东西出发了，由于我家住在比较繁华地带，要进行调查是相对较容易的。话虽这么说，但一上午的成效却微乎其微，发出去的调查收回的不多，接受采访的人很少，我回到家中总结了上午调查存在的不足，待晚上我家附近总有许多小商小贩摆地摊买东西，而白天他们大多都不出来，所以相对来说朴拙的机会会很少,等到晚上8点我又出发了。在体北麦当劳门口人行道上，摆地摊的彼彼皆是,屡屡听见小贩们的叫卖声，我挤过拥挤的人群充当购物者,在挑选东西的过程中，我不时和小贩们聊天，和他们聊天我知道了许多许多，比如那些城管们如何执法，如何抢摔他们的物品，如何把那些物品据为己有……
同时，在我和那些执法人员聊天的时候他们也会有他们这样做的理由：因为对方（小商小贩）阻挠执法，我们是依法行政，不如此，就无法维持市场秩序和社会治安。 理由固然冠冕堂皇，但无论什么样的理由，能比老百姓的生存、能比老百姓的身家性命更重要吗？ 我们不排除执法过程中存在的阻力，但我们的执法者应该认识到，不管有多大的阻力，都不是暴力执法的理由。
那天晚上我回家很晚，我一直在考虑他们说的那番话……
第三天：眼见为实
带着昨天的种种问题，我继续了今天的工作，在我不断观察和与他们聊天的过程中发现执法人员在"抄"小贩物品后，既不给暂扣清单，更不用说签字、盖章了，这显然是处罚主体的不明确，而且是程序违法。就在这时，一阵吵闹声引来了许多围观者，于是我跑过去看个究竟，原来……小贩和执法人员吵了起来，小贩喊道："前两天你拿走的东西总共有六百多块，东西呢？"那个执法人员傲慢的说“你的东西上交了。”小贩带着哭腔地说：“交给谁了，有手续吗？”这时城管的人不做声了，后来解释不清，索性又说东西丢了，找不见了。
那些执法人员走后，有人小声说："咳……东西，其实就是那帮人给分了。"这时，还有人议论道："不错了，他们没动手，前两天我看见有几个小贩和城管打起来了。"
在实践工作的第三天，我在本子上记录了如下内容，也算是我对中国执法现象的一些理解：
这些年来，关于暴力执法的新闻不时出现在各大媒体的报端，公安、工商、城建等部门在执法过程中草菅人命的事情不断发生，并且大有愈演愈烈的趋势，在依法行政的今天，这样的事情屡屡出现，不能不让人警醒和疾呼：暴力执法几时休？ 我想，天津也算中国的大城市，为什么执法效率如此之低？执法本是件好事，可是却让许多老百姓不满。
第四天：执法依椐
我查阅了各省市的市容环境卫生管理条例，在条例中明确规定了违反市容的相应处罚措施，③如上海的市容管理条例的第二十五条规定：“任何单位和个人不得占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道及其他公共场所设摊经营、兜售物品，影响市容环境卫生。违反规定的，由市容环卫监察组织责令改正，可处五十元以上五百元以下罚款；市容环卫监察组织可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具，要求其到指定地点接受处理。
　　经批准临时占用道路及其他公共场所堆放物品、设摊经营的，应当保持周围市容环境卫生整洁。违反规定的，由市容环卫监察组织责令改正，可处五十元以上五百元以下罚款。
　　本市道路两侧和广场周围建筑物、构筑物内的经营者不得超出门窗和外墙设摊经营。违反规定的，由市容环卫监察组织责令改正，可处五十元以上五百元以下罚款。”

通过这个条例我们能清楚地看到，虽然我国执法人员在执法的过程中存在着许多问题，但是那些乱摆乱放的小贩们也同样存在着种种问题。（④执法人员在执法的过程中有许多难处）。关键的突破口还是怎么让执法人员与小贩能够和谐相处。经过前几天的调查我发现小贩们的生活都比较艰苦，收入属于市内的低收入，不让他们摆吧，几口人怎么生活呢，让他们摆吧，就会破坏城市的环境和容貌。相反，对于执法人员来说他们的难处其实也不小，比如说：上头下任务让他们在一周之内必须把某某地的小商小贩赶走，要不就换人，为了生活他们也不得不使用特别的手段来解决这些棘手的问题。这样一来小商小贩与执法人员的矛盾就出现了，要想解决执法暴力这个问题，就要妥善的处理二者之间的矛盾。
第五天 ： 一天的采访
今天上午我去了天津市市容管理委员会，先是了解了那里人员的工作情况，之后采访了管理委员会的工作人员（我妈妈的同学） 。下面是我在采访席阿姨的主要内容：（我以W代替，席阿姨以X代替）
W：一些农村人生活比较贫困，他们经常自己种些水果或是编些手工制品拉到城里（摆摊）来卖，可是按照相应的规定这种做法是不允许的，那么您是怎么认为的呢或是您觉得怎样解决比较好呢？
X：这个问题的确很难回答，因为这是一个社会现象，他触动到两方的矛盾，一方是执法人员，另一方是处于不利地位的小商小贩，那解决这个问题还需要政府能够给予支持，比如说，为了维护环境卫生，政府可以投资建地下商场，有一个统一的管理，而不是随便的乱摆乱放，这样做不仅使成管人员减少了工作量（可以做些其他的工作），也能够提高管理效率。
W：为什么会出现暴力执法和暴力抗法的两个对立体？
X：这个问题也是我一直思考的问题。我想，这肯定不是建立城管的初衷。我们可以理解百姓的“愚昧”，但不能容忍执法者的“粗暴”。作为执法者，本身就要求我们不能犯错，百姓都在盯着。这就必须要求执法人员的素质达标，公平公正地处理好各种突发事情，才能真正担负起建设“文明城市”的重任。当然，对于非常顽固的摊贩或相关人员（百姓），我们采取一些更有效的措施，但决不是打、砸、掀等粗暴执法来强制治理，搞“杀一儆百”土匪暴行。
W：刚才在您的回答中谈到了执法人员们的素质，您认为怎样才能提高他们的素质呢？
X：确保城管人员的素质，完全有必要“政审”，城管人员不是打手，更不是土匪。成为执法人员必须有一个正规的途径和相应的考核标准。
W：暴力现象（无论是暴力违法和暴力抗法）越来越多，您觉得比较好的解决途径是什么？
X：一是：可以适当提高城管人员待遇，稳定军心。二是：采取主管部门问责制，当然，更重要的是以民为本。三是：设特别服务区，为百姓生计提供方便，集中管理。四是：在条件允许的情况下，实行信息共享管理，对屡犯（达一定次数）的违规违法者实施拘留或拘役。
我的采访在轻松的气氛下结束了，我们彼此聊的很多，不过我只选了四个较有代表性的问题总结在调查中。在聊得同时我也想了很多，比如说：我们的主管部门应该好好地总结一下在这段时间内出现的问题，而不能做丢了西瓜捡了芝麻的事，如果这样下去，对百姓、对执法者和城市文明没有任何好处，相反可能会形成一种积怨，甚至仇恨。这绝对是与我们提倡的文明城市和谐社会相悖的！
第六天 一周的总结
一周的实践活动就要结束了。然而，一周对于近两个月的暑假来说并不算是一个很长的时间，或者说一周的时间去研究一个话题也许不能彻底的解决问题，但我想对于初出茅庐的我来说已经是个锻炼的好机会了，不说别的，就拿找资料，与不怎么熟悉的小贩聊天、采访市容管理委员会的工作人员、以及总结这几天的工作学习情况……所做的每一件事都能够让我们零距离的接近社会，达到社会实践和社会调查的目的。
我认为，无论执法人员在执法的过程中有多大的难处，还是小贩们有什么不对的地方。暴力执法都是违法的行为，同样也是不理智的做法，因为暴力执法不仅仅侵犯了人权，更重要的是严重影响了党和政府的形象，加剧了社会的矛盾。
我认为解决问题的方法的确不少，（其一，要搞好队伍建设，严把进人关。其二，要规范执法行为，严禁打人等行为。其三，要加强监管，出了问题一定要严肃处理。更重要的是，政府应该保证执法队伍的规模和所需经费，不能让执法部门以赢利为目的，“自拉班子，自筹经费”。） 可是有些执法人员却不那么赞同，他们说：“文明就不能执法，执法就不能文明”。也许这是某些执法者信奉的“信条”，然而不改变这种执法理念，我们还谈什么依法行政、政治文明？不建立起“执法就是服务”的信念，暴力执法的问题就永远无法杜绝。
面对上述问题，首先：必须把依法行政的执法理念铭刻在心，必须“以人为本”，把尊重人、维护人的根本利益、促进人的全面进步和经济可持续发展，作为我们一切工作的出发点和落脚点。”
其次，执法时主要采用剥夺生产资料的方式强制停止经营，执法方式单一。个体劳动者经营主体资格、地点、时间，有经营权程序性瑕疵问题，可限期改正或补办手续解决，没有达到必须剥夺所有权合法的生产资料的严重程度。“查抄”的负面效果波及面广，影响市民日常生活，市民就近购物的市场需求，是难以遏制的。