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浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例(已废止)

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浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例(已废止)

浙江省人大常委会


浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例
浙江省人大常委会


(1988年7月23日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 职工的招聘、辞退和辞职
第三章 工资和奖惩
第四章 劳动保险、待业保险和福利待遇
第五章 劳动保护
第六章 劳动争议
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强浙江省中外合资经营企业的劳动人事管理,促进中外合资经营企业的发展,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和其他有关法律、法规,结合本省的实际情况,制订本条例。
第二条 凡设立在本省境内的中外合资经营企业(以下简称合营企业)均应执行本条例。

第二章 职工的招聘、辞退和辞职
第三条 合营企业依法享有用人自主权,可根据生产经营的需要,自行确定机构设置和人员编制。
合营企业的用人计划,由企业决定,报企业主管部门和企业所在地的市、县(区)劳动、人事部门备案。
第四条 合营企业所需的工人、专业技术人员和经营管理人员,由企业自行公开招聘,经考核后择优聘用。但不得招收在校学生和十六周岁以下的未成年人。
参加合营的中方企业的职工,合营企业应按照需要优先择优聘用。
合营企业在本地区招聘职工不能满足需要的,可以跨地区招聘。有关地区的劳动、人事部门应给予协助。需要向农村招收工人的,须经企业所在地劳动部门同意。被招聘职工的户粮关系按国家有关规定办理。
第五条 合营企业招聘在职职工,被招聘职工的原单位应予支持,允许流动。如原单位无理阻拦,被招聘职工可以提出辞职,辞职后其工龄可以连续计算。如有争议,当事人可以向受聘职工所在地的市、县(区)劳动争议仲裁委员会或当地政府授权的人才交流服务机构申请仲裁,对仲
裁决定,有关各方必须执行。
第六条 合营企业的总经理、副总经理和其他高级管理人员的聘用、解聘,由企业董事会决定。在其聘用合同期内,未经企业董事会同意,任何部门和单位无权调动或撤换他们的工作。
第七条 参加合营的中方企业,除留在原企业继续生产(工作)的职工外,未被合营企业聘用的,按企业富余职工对待进行安排。
第八条 合营企业招聘的职工,需要试用的,试用期为三至六个月。
第九条 合营企业的职工实行劳动合同制。合营企业应根据生产经营的需要,同职工分别签订不同期限的劳动合同或聘用合同。合同必须符合国家有关法律、法规的规定,其内容应当包括:
(一)生产或工作任务的要求;
(二)试用期限、合同期限;
(三)劳动报酬和劳动保险、生活福利待遇;
(四)生产、工作条件和劳动保护;
(五)劳动纪律、奖惩、辞退和辞职;
(六)违反合同应当承担的责任;
(七)双方认为需要规定的其他事项。
合同一经依法签订,即具有法律效力,双方必须严格执行。任何一方要求变更合同,须经双方协商同意。合同期满后,经双方同意,可以续订合同。
合同的标准文本应报企业主管部门和企业所在地的市、县(区)劳动、人事部门备案。上述部门对合同的执行情况应分别进行监督、检查。
第十条 任何一方违反劳动合同或聘用合同,给对方造成经济损失的,应根据损失情况和责任大小,承担赔偿责任。
第十一条 合营企业应对中方职工建立《劳动手册》制度。《劳动手册》是职工参加工作、享受待业保险和退休养老保险以及重新登记就业的凭证,由市、县(区)劳动部门制发。
第十二条 符合下列情况之一者,合营企业可以解除劳动合同或聘用合同,辞退职工:
(一)在试用期内发现不符合招聘条件的;
(二)职工患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作或本企业其他工作的;
(三)职工因违反劳动纪律,按照合同规定应予辞退的;
(四)企业因生产技术条件发生变化而人员有富余的;
(五)企业宣告解散的。
第十三条 职工被开除、劳动教养和判刑的,劳动合同或聘用合同即自行解除。
第十四条 有下列情况之一的,合营企业不得解除劳动合同或聘用合同,不得辞退职工:
(一)职工因病或者非因工负伤在规定医疗期内的;
(二)职工因工负伤或患有职业病,在治疗、疗养期间的,和医疗终结经劳动鉴定委员会确认部分或者全部丧失劳动能力的;
(三)实行计划生育的女职工在孕期、产期和哺乳期间的;
(四)合同期限未满,又不符合本条例第十二条规定的情况的。
第十五条 有下列情况之一的,职工可以解除劳动合同或聘用合同:
(一)经国家有关部门确认,合营企业劳动安全、卫生条件恶劣,严重危害职工身体健康的;
(二)合营企业不按照合同规定支付劳动报酬的;
(三)合营企业不履行合同或者违反国家有关法律、法规,侵害职工合法权益的;
(四)职工本人有正当理由要求辞职的。
第十六条 除按第十二条第(三)项规定解除劳动合同或聘用合同的外,任何一方提出解除合同,均应提前一个月书面通知对方,方可办理解除合同手续。
第十七条 合营企业对于终止劳动合同或聘用合同的中方职工和按照第十二条第(二)、(四)、(五)项规定辞退的中方职工,以及按照第十五条第(一)、(二)、(三)项规定辞职的中方职工,应当根据他们在本企业的工作年限,每满一年发给相当于本人一个月实得工资(按最
后三个月平均实得工资计算——下同)的生活补助费。
对于按照第十二条第(二)项规定辞退的中方职工,除发给生活补助费外,还须发给相当于本人三至六个月实得工资的医疗补助费;对于按照第十二条第(四)、(五)项规定辞退的中方职工,除发给生活补助费外,还须发给相当于本人三至六个月实得工资的辞退补偿金。
第十八条 合营企业出资培训的职工,在培训期满后,工作未满劳动合同或聘用合同规定年限而自行离职的,须按照合同的规定,赔偿企业一定的培训费用。
第十九条 合营企业中的中方职工,因终止、解除劳动合同或聘用合同的,可按下列情况安置:
(一)从参加合营的中方企业聘用的职工和从其他企业、单位调进合营企业的职工,除按第十二条第(三)项规定辞退和按第十五条第(四)项规定辞职者外,由企业主管部门和参加合营的中方企业协助安排就业;
(二)从本地城镇社会待业人员和其他企业在职职工中招聘的职工,以及按照第十二条第(三)项规定辞退和按第十五条第(四)项规定辞职的职工,均回户籍所在地劳动服务公司或人才交流服务机构进行待业登记;重新就业后,前后工龄可以连续计算;
(三)从农村招聘的人员,仍回农村。
第二十条 合营企业依法聘雇的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的聘雇、辞退、报酬、福利和社会保险等事项,由企业董事会决定后,在聘用合同中加以规定。
第二十一条 合营企业应提取教育培训经费,用于职工培训,提高职工的技术业务水平。

第三章 工资和奖惩
第二十二条 合营企业职工的工资标准、工资形式、奖励、津贴制度由企业自行确定。
第二十三条 合营企业中方职工的实得工资水平,由董事会按照企业的生产经营情况自行确定。
合营企业应随着企业经济效益和职工技术熟练程度、劳动效率的提高,逐步增加职工的工资。
第二十四条 合营企业正副总经理、总工程师、总会计师和其他高级管理人员的工资,由董事会决定,报企业主管部门备案。
第二十五条 合营企业应根据国家的法律、法规以及本企业的实际情况,制订职工奖惩办法。
合营企业对在生产(工作)中作出显著成绩和重大贡献的职工,可予以奖励、加薪或晋职。
合营企业对于违反企业规章制度和劳动纪律的职工,应进行批评教育,并可根据情节轻重,分别给予警告、记过、降薪、降职、开除的处分,或者辞退。被处分或者被辞退的职工有权申辩。
合营企业辞退或开除违纪职工,应在作出决定前五天通知企业工会,工会如有不同意见,应在五天内提出。企业经理(厂长)应在充分听取和考虑工会的意见后,作出决定,并报企业主管部门和企业所在地劳动、人事管理部门备案。

第四章 劳动保险、待业保险和福利待遇
第二十六条 合营企业自注册登记之日起,必须向企业所在地的社会保险专门机构办理企业全部在职中方职工的养老保险手续,按规定缴纳养老保险基金。
养老保险基金按不低于在职中方职工实得工资总额的25%的标准提取,具体标准由市、县(区)人民政府根据上述原则确定。
养老保险项目,包括养老金、医疗费、死亡丧葬补助费和职工供养的直系亲属抚恤费、生活困难补助费。其发放标准,参照当地国营企业的规定办理。
第二十七条 合营企业中方职工患病或非因工负伤,按国营企业的标准,给予一定的医疗期,医疗期间的医疗费用和病假工资,以及死亡丧葬补助费和职工供养的直系亲属抚恤费、生活困难补助费,由合营企业承担。
合营企业中方职工因工负伤、致残或患职业病,其医疗费、工资待遇,以及因工死亡的丧葬补助费和职工供养的直系亲属抚恤费、生活困难补助费,按国营企业标准,由合营企业承担。
第二十八条 合营企业举办职工福利设施,所需经费由企业承担。
第二十九条 合营企业应从税后利润中提取职工奖励基金和福利基金。福利基金用于企业职工的集体福利,由企业工会监督使用。
第三十条 合营企业在职中方职工实行待业保险制度。合营企业应按照国营企业的缴纳标准,按月向企业所在地的市、县(区)劳动服务公司缴纳在职中方职工的待业保险基金。职工在待业期间的待业救济金,由被辞退职工户籍所在地的市、县(区)劳动服务公司按照当地国营企业职
工的标准付给。
第三十一条 合营企业中方合营者是乡镇企业和私营企业的,中方职工的养老保险、待业保险基金提取标准和管理办法,以及其他福利待遇,由当地市、县(区)人民政府根据实际情况规定。

第五章 劳动保护
第三十二条 合营企业必须执行国家有关劳动保护、女工特殊保护等法规,采取劳动保护措施,保证安全生产和职工健康,并接受有关部门的监督和检查。
合营企业应根据企业生产、工作的实际需要,发给职工劳动防护用品和保健食品。
第三十三条 合营企业发生职工因工伤亡、严重职业中毒、职业伤害事故时,应及时报告企业所在地有关部门,并接受他们对事故的调查和处理。
第三十四条 合营企业实行国家现行工时制度。合营企业应严格控制延长职工的工作时间,确需加班加点的,应发给职工加班工资。连续加班、影响职工身体健康的,企业工会可提出意见,当地劳动部门有权予以制止。
第三十五条 合营企业职工享有国家规定的法定节假日、公休假日和探亲、婚丧、女职工生育等带薪假期。

第六章 劳动争议
第三十六条 合营企业与职工因履行劳动合同和因开除、辞退违纪职工而发生的劳动争议,可以由争议双方协商解决;协商不能解决的,由争议的一方或双方向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁;任何一方不服仲裁裁决的,可在收到仲裁决定书之日起十五日内,向企业所在地人民法院提
起诉讼;一方当事人期满不起诉又不执行的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第三十七条 中外合作经营企业、外商独资企业以及华侨、港澳同胞、台湾同胞在本省境内投资兴办的合资、合作、独资企业的劳动人事管理,参照本条例执行。
第三十八条 合营企业应按照国家统计法规的有关规定,向企业所在地的市、县(区)统计部门、劳动部门和企业主管部门报送劳动工资统计报表。
第三十九条 本条例授权省劳动人事行政主管部门负责解释,并由各级劳动人事行政主管部门监督实施。
第四十条 本条例自公布之日起施行。1985年6月15日浙江省第六届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《宁波市中外合资经营企业劳动管理实施办法》同时废止。



1988年7月25日

关于加强上市公司资产评估管理工作若干问题的通知(已失效)

国家国有资产管理局


关于加强上市公司资产评估管理工作若干问题的通知
国家国有资产管理局



各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理局(办公室)、国务院各有关部、委、局、总公司国有资产管理部门:
为进一步加强上市公司资产评估管理工作,保证工作质量、提高效率、防止发生重大失误,针对目前评估工作中存在的一些问题,根据《国有资产评估管理办法》(国务院1991年第91号令)及其施行细则等有关规定,特通知如下:
一、国有资产占有单位在发生组建或改为上市公司、发行或增发上市股票、境外上市(包括间接上市)、以非现金资产配股以及涉及上市企业的兼并、收购、转让股权、对外投资等经济行为时,必须根据《国有资产评估管理办法》(国务院91号令)及其施行细则以及我局发布的有关
文件规定进行资产评估。
国有资产占有单位委托的资产评估机构必须具有国家国有资产管理局和中国证券监督管理委员会共同授予的证券业务资产评估资格。
二、为了保证评估工作的质量,资产占有单位及委托方必须明确纳入资产评估范围的资产及负债;认真进行资产清查,填报资产清单;并提供相应的产权证明。评估机构必须到现场进行认真核实,并在此基础上对涉及到的全部资产(包括长期投资、土地使用权、商标(使用)权、专利
(使用)权、专有技术、特许经营权、商誉及其它无形资产、资源性资产等各类资产)和相关负债进行评估。国有资产占有单位对所提供的各类原始资料的真实性和可靠性承担完全责任。会计报表必须根据《中国注册会计师独立审计准则》由注册会计师进行过审计。
三、必须坚持先立项、再聘评估机构进行评估、最后确认的工作程序。从评估立项批复到申请评估结果的确认必须有合理的工作周期。为保证审核确认工作质量和效率,国家国有资产管理局在收到手续完备、材料齐全的确认申请后,在六至八个工作日内给出初次反馈意见;若需修改调
整,则在收到新的资产评估报告书后三至五个工作日内给出再次反馈意见;在基本合格后的三至五个工作日内提交专家评审会议评审,在评审合格、资产评估报告书完整无误后的二至五个工作日内做出确认批复。
四、对于股票发行上市(含境内、外上市)等具有重大影响的资产评估项目,由国家国有资产管理局审批资产评估立项并确认资产评估结果。其中,地方企业须先经省级国有资产管理局初审确认;中央企业由其主管部门签署意见。
五、各级国有资产管理部门要采取有力措施,加强对上市公司资产评估工作的前期指导、过程控制和后期把关。国有资产管理部门要对评估方案实行备案和检查;企业和评估机构要将评估中的重大事项(企业背景、评估方案、评估的难点及对策,以及程序、范围、对象、产权、基准日
、方法、标准、依据、重要参数、重要资产监测鉴定、进度等)及时通报级国有资产管理部门。国有资产管理部门要强化服务意识,深入现场进行跟踪指导。
六、国有资产管理局确认评估结果的批复仅对评估报告中所限定的特定目的并在规定期限内有效。
七、大力推进资产评估标准化、规范化制度建设,坚持按照《资产评估操作规范意见(试行)》的规定精神,指导评估操作和审核确认。试行资产评估报告书评价制度,加强对评估机构的考核和监督检查。大力推进资产评估专业队伍建设,资产评估业务人员必须经过省级以上国有资产
管理部门认可的培训;逐步试行评估项目负责人制度,评估项目负责人必须取得注册资产评估师执业资格,并经过省级以上国有资产管理部门组织的专项培训;逐步试行资产评估项目审核确认人员持证上岗制度,审核确认人员必须经过国家国有资产管理局认可的培训。



1997年5月21日
韩春晖 中国政法大学



关键词: 行政主体/内在结构/权责一致/权利保护
内容提要: 我国行政主体理论的反思性研究尚存局限,需要转换研究视角来关注行政主体的内在结构。我国行政主体的内在结构包含职权、名义与责任三个基本要素,它们之间分离与冲突的情形多样存在,对我国行政主体理论形成重大挑战。我国现行法制中包含的基本规则对于协调与处理三个要素之间的关系,完善行政主体理论,促进我国行政法学体系的发展具有重要意义。


引言
研究视角的转换在我国,行政主体概念是一种舶来品,它自身在理论上显得根底浅薄,这已是一个不争的事实。[1]为此,自上世纪90年代以来,许多学者对此问题进行了比较广泛而深入的研究,特别是对我国行政主体概念的界定、范围、缺陷以及完善或重建等方面的反思性研究比较活跃,已在一定程度上达成了共识。 [2]其中,学者们普遍认同,我国行政主体责任定位存在逻辑矛盾:一方面是行政主体以外的组织或自然人承担了行政责任;另一方面是行政主体并非真正“独立”的赔偿主体。因为行政主体作为行政诉讼的被告只有形式意义,责任的真正承受者是国家。 [3]可我们又不得不承认的另一个事实是,这类反思性研究基本上是走以外国行政主体理论为坐标“按图索骥”的道路。 [4]即,对法国、德国、日本行政主体理论进行引入,与我国行政主体理论进行比较研究,发掘差异和不足之处,再以法、德、日的行政主体理论为理想模式对我国行政主体理论提出完善和构建性的思路。
相较于西方的行政主体理论,我国走的是一条逆行道。我国行政主体概念的提出,最直接的根源是来自于行政诉讼这一实践的需要,行政诉讼中被告的确认需要采用行政主体的概念。 [5]因而,我国在引入法国行政主体概念的时候,着重强调行政主体享有权力并因此独立地承担自己的责任这一内涵。即,重点输入的是“行政主体应为自己的行为负责”的理念,并由此回溯到对行政主体内部组织的研究,导致我国对行政组织研究由原来的行政学、组织学研究方法向真正的法律研究方法的转变。既然中外行政主体理论产生的原因不同(即“图”不同)、目的不同(即“骥”也不同)、价值取向也不同(即发展方向不同),又凭什么说孰优孰劣呢?
诚如有的学者所言:“我国行政主体是借用了法国行政学上概念,但有名无实。” [6]实际上,我们也不可能求其“实”。因为,国外的行政主体的确定基本上以分权为前提,而我国作为中央集权的单一制国家,还缺乏一种真正的财政分权。这一点在根本上决定了反思性研究视角的局限性。所以,我们只能先认同行政主体的独立责任不包括独立的财政责任(如国家赔偿经费的负担),而是将行政主体等同于与复议的被申请人和诉讼的被告,并在这种意义上强调行政主体的权责一致性。因此,本文的研究并不打算遵循以前的研究路径“自外而里”重复讨论,而是在认同目前我国行政主体责任定位的前提下,以行政主体构成要素之间的关系为中心来型构我国行政主体的内在结构,并发掘和凝练其中关系协调的基本规则,“自里而外”地来探讨我国行政主体理论的完善与重构。
一、 我国行政主体理论的内在结构
行政法学界的通论认为,行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。 [7]尽管有些学者表述上稍有不同,但都强调行政权归属、以自己名义行使职权、独立承担责任三个方面,所以在实质上是基本一致的。据此三个方面为标准,我国行政主体的范围主要包括行政机关和法律、法规和规章授权的组织。具体而言包括国务院,国务院的组成部门,国务院直属机构,经法律法规授权的国务院办事机构,国务院管理的国家局,地方各级人民政府,地方各级人民政府的工作部门,经法律、法规和规章授权的行政机关内部机构,法律、法规和规章授权的其他组织。由此可见,我国行政主体内在结构包含三个必备构成要素:即,职权、名义与责任(后文某些地方为了表达的简洁流畅而简称为“权”、“名”、“责”)。也就是说,要界定一个组织是否是行政主体,一般必须符合这三个要件,即权、名、责三者相统一。
然而,在实践中如何确定一个行政组织是否具有“权”、“名”、“责”却一直存在诸多的困难。就行政主体的“权”而言,它一般包括固有职权与授予职权两个方面。在目前阶段,我国行政主体固有职权的范围一般依据宪法、行政组织法和各级政府的“三定”方案(定职能、定机构和定编制)来确定。我国行政主体授予职权的确定依据则有一个发展变化的过程。在1999年11月最高院通过的《关于执行若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)之前一般依据法律、法规的明确规定来确定;此后则扩展到依据法律、法规和规章来确定。 [8]其中存在的问题主要有两个方面:一方面,由于我国现行行政组织法的严重缺失以及各级政府“三定”方案的非法制化,我国行政组织之间的职能重复、交叉、和冲突的情形大量存在。 [9]比如,我国有些地方政府依据“三定”方案同时设置招商局和外经贸局,两个部门关于招商引资的职能存在较大冲突。另一方面,由于授权法律、法规和规章的不明确性或执法机关的不当利益驱动,被授权的行政组织逾越其权限行使权力,形成实际行使权限与法定权限的张力。例如派出所可能超越《治安处罚法》授权的种类来行使其治安处罚权,此时该行使权力的行为究竟归属于派出所还是归属于公安局并不十分清楚。 [10]
就行政主体的“名”而言,一般是依据署名的机关来确定。 [11]但是,在某些特定情形下仍然可能需要通过推断来确定。例如《行政诉讼解释》第21条规定:“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织形式行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。”对于该条的适用,该解释的起草者之一认为其前提是被委托机关以委托机关的名义行使了行政权力。 [12]既然行政机关最初的主观意思认定这是授权,在实践中一般是内设机构和派出机构自己来署名,也就不存在行政机关署名的情形,那么对于是否以委托机关的名义行使了权力就只能是依据被委托机关具体行为过程中的其他表现来推断。在实践中,这种推断很可能导致一种偏差。
就行政主体的“责”而言,应当是以该机构是否具有法律、法规或规章规定的组织形式和行政管理职权来确定。“并非行政机构能够执行行政判决,就视为具有承担独立的法律责任能力。” [13]也就是说,行政主体的责任一般与职权相一致,有职权就有责任。在这种情形下,行政组织责任的确定会面临职权确定相同的诸多问题。与此同时,行政主体的职权与责任在实践过程中不一致的情形也普遍存在,在我国的法制中也有所体现。如《行政诉讼解释》第20条第1款规定:“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。”这里的行政机关多为地方政府,其组建某一机构的依据大多为本地政府的“三定”方案,而不是法律、法规或规章,因此不具有独立的法律责任能力。可见,我国行政主体法律责任的确定排除了以非法制化的政策性文件为依据。在这种情形下,被组建的机构是否具备“责”的要素,取决于具体行使权力时该地方政府有无制定规章来授予其相应职权。
我国行政主体内在结构表
构成要素 具体含义 确定依据
职权 固有职权与授予权力(法律、法规、规章) 固有职权的范围一般依据宪法、行政组织法和“三定方案”;授予职权依据法律、法规和规章
名义 以自己的名义实施行政活动 一般依据署名的机关来确定;在某些特定情形下仍然需要通过推断来确定。
责任 必须能够独立承担法律责任(包括对越权承担责任:超越授权幅度与超越授权种类) 必须能够独立承担法律责任(包括对越以该机构是否具有法律、法规或规章规定的组织形式和行政管理职权来确定。


二、 权、名、责的分离与冲突
从理论上来说,要具备行政主体资格必须同时具备权、名、责三个构成要素。但是,由于行政主体多元化的发展,数量众多的社会中介组织纷纷成为分享行政职能的主力,需要相应的法制化使之完整地具备行政主体构成要素。 [14]然而,我国转型时期的法制化进程却相对滞后,使得在我国的法制实践中不完全具备三个要素、却享有行政主体资格的情形也大量存在。针对这些情形,有的学者甚至主张对行政主体重新定义,并根据不同情形区分为“名义行政主体”、“过渡行政主体”和“实际行政主体”。 [15]本文的论证基本前提就在于认同现有行政主体理论的内涵,因此主张从其构成要素之间的关系来发掘其中的内在逻辑与基本规则。从其构成要素之间的关系来看,三者之间的不统一性主要体现为以下四种情形。
(一) 权、责与名相分离
例一:县政府(甲)合法委托该县的某一部门(乙)来行使某一职权,而乙却以自己的名义行使了该职权。
依据现行有关规定,在这种情形中,甲是行政主体,而乙不是行政主体。 [16]因为,甲与乙之间的委托关系合法成立在先,乙以自己名义行使权力的行为不能否定这一法律关系。 [17]对于甲而言,它具备了职权、责任两个要素,却与名义相分离;对于乙而言,仅仅具备了名义一个要素,也与职权、责任相分离。
(二) 权、名与责相分离
例二:市政府(甲)依据本市“三定方案”组建某一机构(乙)并赋予其一定职能,而乙的这些职能并无法律、法规或规章来授权。
依据现行有关规定,在这种情形中,甲是行政主体,而乙不是行政主体。 [18]因为,乙虽具备了职权与名义两个要素,却不具备责任这一关键要素。而我国行政主体的法律地位首先意味着其作为诉讼被告的资格问题,不具备这一资格的行政组织也就失去了作为行政主体的根本意义,因而它不是一个行政主体。对于甲而言,它仅具备责任一个要素,与职权和名义相分离;对于乙而言,它具备了职权与名义两个要素,却与责任相分离。
(三)权与名相分离
例三:工商所(甲)以自己名义对公民(乙)的违反治安的行为罚款300元。
依据现行有关规定,在这种情形下,甲不是行政主体,乙显然不是行政主体。 [19]因为甲是县级工商局的派出机构,目前还没有法律、法规或者规章授权它可以对于违反治安的行为进行处罚,这就意味着它进行治安处罚的行为属于有名无权。依据职权与责任一致的基本规则,它自然也就无相应的责任。就甲而言,它在这一具体的权力行使过程中,仅仅具备了名义这一要素,与职权和责任严重分离。
(四)权与权相冲突
例四:派出所(甲)以自己的名义对公民(乙)违反《治安管理处罚法》的行为作出罚款1000元的行政处罚。
依据现行有关规定, 在这种情形下,甲是一个行政主体,乙显然不是行政主体。 [20]因为,甲虽然具备了职权、名义和责任三个要素,但其中职权要素仍然存在不完全相统一的问题。因为派出所虽然有对治安违法行为予以罚款的权力,但其法定的罚款权限为500元以下,因此甲实际行使的职权与它享有的法定权限产生一种冲突,即构成越权。 [21]
综上可见,我国行政法制目前对权、名、责的分离与冲突采取了一种宽容的态度。也就是说,一个组织只要具备了其中三个要素的一个或者两个都可能成为行政主体,并不严格要求其三者全部具备而完全符合。但这些分离与冲突无疑对我国现行行政主体理论的建构形成了严峻的挑战,成为行政主体内在结构进一步完善过程中必须予以协调缓和的一种现实张力。
三、我国行政主体构成要素的关系协调
现行的研究似乎普遍认同,权、名、责之间的不统一性所带来的现实张力已经很难在行政主体的内在结构中予以协调。因此,有的学者主张应当割断行政主体与行政诉讼被告之间的密切关联性,重回“保证行政组织的统一性和连续性”这一根本目标来对行政主体进行重新定义。 [22]笔者认为,在我国分权体制尚未真正建立之前,行政主体资格与行政诉讼被告资格的截然独立实际上意味着行政主体理论在我国的全面破产。事实上,我国现行法制与实践中已经包含了许多协调行政主体内在要素之间关系的基本规则。这些规则使得我国行政主体理论不断地包容并化解其内在的冲突与张力,使得我国行政主体的理论内涵随着我国法治实践的发展而生生不息。具体来看,我国的行政法制构建与实践中已经包含如下三个基本规则:
(一)以权责一致为一般解释规则
在前文例二中,如果乙行使的职权获得了地方政府规章的授权,而非依据“三定方案”,则认为其具有了独立的责任能力,自然是行政主体。在这种情形下,并不需要规章中明确规定其具备法律责任。因为,在通过法制化的方式取得授予职权的情形下,我国现行的有关规定实际上已经蕴涵着一个基本规则:即,权责一致。
如《行政诉讼解释》第19条规定:“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”在这一规定中,上级行政机关和下级行政机关都享有法定的职权,也就都具有独立的责任,此时谁来承担相应的责任就完全取决于第三个要素“名义”。在这一立法中,职权与责任这两个要素都没有明示,实际上也没有必要在条文中明示。因为作为一类行政主体的“行政机关”这一概念就已经包含了权责一致的内在逻辑。这是我国行政主体理论自产生之初就潜含着的根本规则,也是在法制实践中当权、名、责三者关系不明朗时应当首先适用的解释规则。
(二)以责>权>名为冲突协调规则
在前文例一与例二中,例一中的甲(有权有责)与例二中的乙(有权有名)都具备了三个要素中的两个要素。但依我国现行的有关规定,前者为行政主体,后者不是行政主体。可见,在责任与名义相分离或冲突时,责任比名义更为重要。而在前文例二与例三中,例二中的甲(无权无名却有责)只具备一个要素,例三中的甲(有名无权)也只具备一个要素。但是,依据现行的有关规定,前者为行政主体,后者则不是行政主体。可见,在职权与名义相分离或冲突时,职权比名义更重要。同时,从例二甲的情形中还可发现,即便只具备责任一个要素,也可能成为行政主体。可见,责任是三个要素中最为重要的要素。因此,依据逻辑,可以将权、名、责三者的制度功能予以排序:即,责>权>名。
这一规则在我国目前行政组织法严重缺位的现实条件下具有非常重要的意义。它有利于避免由于职权法定化的缺失或不明导致许多行政组织因而逃避相应法律责任,更加有利于避免行政组织因“虚假名义”或“他人名义”而逃避法律责任。
(三)以最大化权利救济为补充适用规则
在前文例三中,工商所(甲)仅仅具备名义一个要素,依据现行的有关规定它不是行政主体。但是,如果出现这种极端的情形后,公民(乙)只能以主张行政行为无效或违法为由向法院提起诉讼,此时不能以工商所(甲)为被告,而以县级工商局或县级公安局为被告都不合理,又再无其他可供选择的组织作为被告。另外,我国还有一些事业单位也不完全满足行政主体的三个要素。比如证券监督委员会,它们享有法定的职权、也能够以自己的名义行使权力,却因为事业单位的属性不能独立承担法律责任。 [23]在这些情形下,公民的权利救济走入了困境,“有侵害却无救济”。此时,尽管它不完全具备三个要素,也应当在法制建构中赋予其一种行政主体资格。
这一规则对于协调我国行政主体与行政诉讼被告之间的关系,促进公民权利包含具有非常重要意义。它避免了行政主体范围的自闭性与行政诉讼被告范围扩大化趋势之间的紧张关系导致该理论的全面解体,避免了学术研究与法制建设成本的重新投入。