我国风险投资业的法律障碍及立法建议

赵立明

（400031 重庆市沙坪坝区西南政法大学2003级硕士研究生）

内容提要：我国风险投资业的法律环境缺陷明显，许多相关的法律规定已经严重阻碍了风险投资业的发展，为了促进我国风险投资业的不断壮大，必须首先完善法律法规，从制度层面提供良好的运作基础。本文以我国的法律条文为对象，着重分析了阻碍风险投资业发展的一些规定，并提出了相对应的立法建议。

关 键 词：风险投资 法律障碍 立法建议

风险投资作为一种特殊的投融资活动，要求具有良好的政策法律环境，发达国家的普遍做法是加强风险投资业发展的法律体系建设，以保证其发展环境的稳定性与优良性。我国风险投资尚处于萌芽状态，且由于相关法律环境的滞后，使得风险投资在高科技产业化过程中的作用举步维艰。因此，明确我国风险投资业所面临的法律障碍并加以清除，已是当务之急。

风险投资业一般以风险投资人为中枢，一方面吸收资金以形成风险基金，另一方面评估技术项目，向合适的风险企业注资。典型的风险资本的运作程序包括风险基金的筹集和组织，风险基金的投放和管理，风险基金的退出。所以，构成风险投资业的基本要素包括：风险基金投资人；风险投资人或称风险投资公司；风险企业；资本市场。与此相对应，我们将风险投资业在我国遇到的法律问题分为四类：

一、 关于风险基金投资人的法律问题

（一）法律障碍
1、在发达国家，相当一部分的风险基金是由个人提供的，但在我国，居民储蓄却无渠道流向风险投资业。其中的关键因素是，现存的法律框架中缺乏个人资金如何向风险投资公司注入的明确法律规定。

2、在美国，一半以上的基金来源于养老金，保险金和银行资金。但我国目前的法律禁止风险基金向上述渠道筹集。如《保险法》第104条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”；再如《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票投资”“不得向非银行的金融机构和企业投资”；此外，我国的养老基金条例也禁止养老基金参与风险较大的投资。

（二）立法建议
1、增设个人投资法，使个人资金流向风险基金合法化，以便壮大风险资本的源泉，增加我国居民的投资渠道，改变政府为主的局面，提高风险投资公司的治理水平。

2、我国的养老基金，保险公司和商业银行等是，目前最有实力参与风险投资的机构投资者。它们参与风险投资基金的相关活动，可以通过法律上的设计和加强监管来规避关联交易和其他违法乱纪行为。比如在法律上，可以通过组织分力、职能分离、资产分离等途径来实现。因此，在立法指导思想上，必须有所突破，适当放宽这些机构投资者的投资限制，允许他们适度地参与风险投资（比如允许其一定比例的资金参与风险投资，同时规定投资只能通过高新技术产业投资基金的形式间接进行等）。这样做既可以满足养老基金、保险费用的长期保值增值和商业银行增强自身生存能力与长远发展的需要，同时又能解决我国目前面临的风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模普遍偏小的现实难题

二、关于风险投资公司的法律问题

（一）法律障碍

1、组织形式。《公司法》第2条规定：“本法所称公司，是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。这一条规定了我国的公司仅有两种形式，即有限责任公司和股份有限公司，而目前在国际上已经被证明为最有效的风险投资形式是有限合伙公司。

2、股东人数和认购股份。《公司法》第20条第1款规定：“有限责任公司由2个以上50个以下的股东出资设立”。这里对股东人数规定了上限，而50个股东的上限显然不足以为风险投资筹集大量的风险投资基金。另外，《公司法》第83条规定：“以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应当向社会公开募集”。在国外，发起设立风险投资公司的大多为专业人才，主要是为风险投资公司提供专业化管理，并不是，也不可能是风险投资基金的主要提供者，《公司法》对于发起人应认购的股份比例规定过高。

3、实收资本原则。《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”这一规定与风险投资的基本特征明显不符。风险投资需要根据投资对象所处发展阶段及其对资金的需求量来分期投入，因而注册资本金也必须分期到位，不能让资本金长期闲置。

4、对外投资限额。《公司法》第12条第2款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司的利润转增的资本，其增加额不包括在内。”对风险投资而言，这一规定过于僵硬。风险投资公司的全部净资产都将投资于具有高成长潜力的高新技术企业，并还将在适度的范围内运用财务杠杆放大资金规模，增强对科技企业的投资能力，然后从投资成功的企业变现中收回投资实现资本增值。但是按照公司法的这一规定，风险投资公司只能将一半的净资产用于对外投资，其余的则将闲置起来。

5、风险投资退出机制。《公司法》第152条规定,公司上市一要保证公司开业已达3年，并且已经连续3年盈利；二要满足公司注册资本达5000万元。这些条件对于从事高新技术开发，且处于成长期的中小企业就显得非常困难，而且过多的资金会导致资源的浪费和资金效率的降低，甚至会诱使企业造假。

《公司法》第35条第2款规定：“（有限责任公司）股东向股东以外的人
转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不够买该转让的出资，视为同意转让”。这一规定也不适于风险投资，风险投资要求随时变现，限制股权转让势必导致风险投资家错过转让变现获得较高资本收益的机会，此乃风险投资资本家的大忌。

《公司法》第147条规定：“发起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让”。这一规定对风险投资公司而言限制太死。如果禁止风险投资公司发起人3年内转让股份，风险投资者就会畏缩不前，不敢投资高风险的高新技术项目。

《公司法》第149条还规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外”。而根据发达国家的习惯做法，风险投资撤出的一个重要方式是按协议由被投资企业对股份进行回购。这不仅有利于创业投资机构保持对科技项目投资的良性循环，而且对于科技企业家增强对企业的控制力也是有益的。

6、合伙企业与合伙人责任。《合伙企业法》第5条规定：“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”，第8条第12项规定：“（一）有2个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。而且第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，这使得我国的合伙实际上只限于自然人的合伙，法人不能成为合伙人，于是，合伙难以成为我国风险投资公司可资利用的一种企业形态。

另外，《合伙企业法》第32条规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第19条规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理使用。”这两条的规定使得风险投资基金在中国失去了合法性。
交通部


招收培训农村外派船员暂行规定
1993年2月18日，交通部

交人劳发［１９９３］１４３号文发布

为做好农村外派船员的招收、培训工作，根据国家有关政策和《交通部外派海员培训管理办法（拭行）》，制定本规定。
一、农村外派船员是指根据国家有关规定，经交通部批准，由用人单位在农村贫困地区招收的不改变户粮关系，不纳入国家劳动工资计划，经培训合格后，派到外籍船公司船上任职，外派合同终止后返回农村的人员。
二、每年二月底前，用人单位应将拟招收人数、招收地点、要求委托培训的院校和所学专业；培训外派船员的院校应将开设的专业、班数和每班人数等情况报部，由部综合平衡后下达年度招收、培训计划。有关单位必须严格按下达的招收、培训计划执行。
三、应招人员的基本条件：
1．坚持四项基本原则，热爱社会主义祖国；
2．遵纪守法，品行端正，勤劳肯干，无劣迹前科；
3．具有高中文化程度并有一定英语基础；
4．身体条件要符合水上作业的健康要求，年龄在17至25周岁之间的农村青年；
5．持有招收所在地常驻农业户口。
四、招收单位对应招人员要进行严格的政审、文化考试、面试和身体检查。
1．对应招人员政审除要求有书面的政治评语外，还须有应招人所在学校或所在地的治安部门提供的本人在学校和社会上的遵纪守法、道德品行等方面的文字证明（应届高考落榜生出具高考政审材料）。
2．应招人员必须有高中毕业文凭或有效的学历证明，并参加招收单位组织的文化考试。
3．对政审、文化考试合格的应招人员应进行面试，主要观察应招人有无神经系统或精神方面的缺陷。面试合格后，再到指定的医院进行常规身体检查。经检查，不适合水上作业者不得录用。
五、为提高工作效率，减少开支和工作量，部根据各单位招收农村外派船员的地点和数量，在各单位自愿报名的基础上组成若干招收小组到指定地区进行招收工作。招收小组成员由用人单位和培训院校挑选招收工作经验丰富、组织性和原则性较强的同志联合组成（组长由部指定）。
六、招收工作中的有关费用由各用人单位按所招人数比例分担。招收人员的差旅费由本人所在单位按各自规定报销。报名费只能用于招收工作。
七、根据有偿培训的规定，被招收人员应向用人单位交纳全部培训费。入学时向用人单位预交10％的培训费用（包括上船实习费），对经济上确有困难者，用人单位可酌情处理。其余90％的培训费用由被招收人员自外派之日起，三年内还清。
八、被招收人员从入学之月起，用人单位应向被招收人员所在地有关主管部门交纳管理费，一般为每人每月15元人民币，最高不超过30元人民币，原则上在同一地区用人单位应执行统一的管理费标准。
九、用人单位应与被招收人员所在地有关部门签订协议，并同时与被招收人员签定培训合同。协议书和培训合同应参照部印发的标准文本制定。
十、用人单位应与培训院校签订协议，具体内容由两单位协商，协议书签订后报部备案。
十一、培训合同或协议一经签订，即具有法律约束力。违反培训合同或协议的，要赔偿经济损失。
十二、农村外派船员在校培训费为：普通船员最高不超过350元人民币／人·月，高级船员基本培训费400元人民币／人·月。在船实习费由用人单位与委托实习单位协商确定。如农村外派船员在用人单位内部院校和船舶培训，培训费由本单位自行确定。
十三、为提高院校的培训质量，鼓励担负农村外派船员培训任务的教职人员的工作积极性，鼓励农村外派船员刻苦学习，凡在校期间通过港监组织的适任证书考试，及格率在70％～80％或80％以上的院校，用人单位应在付给院校基本培训费的基础上分别再增加基本培训费的25％和50％。增加的费用应主要用于奖励教师、农村外派船员及有关人员。农村外派船员一次通过所有科目考试，培训院校应予以物质奖励。
十四、培训院校应对农村外派船员进行入学教育，并在培训期间实行半军事化管理。农村外派船员入校后两个月内校方应对其进行复查，发现不合格者要立即通知该农村外派船员所属用人单位，由用人单位负责将其退回农村。对在培训期间表现不好、学习成绩较差、严重违反校规的农村外派船员，用人单位应与其解除培训合同。
十五、为能培养出适应国际航运市场需要和外籍船东要求的船员，用人单位、培训院校和港监部门要密切配合，相互支持。农村外派船员在校期间，由培训院校负责其日常管理，用人单位配合。港监部门应提出技术培训要求，以使培训院校的培训内容有较强的针对性。
十六、农村外派船员在培训结束后，应对其在整个培训期间的政治表现，学习成绩和实习情况等进行一次综合评定，合格者发给《外派船员培训合格证书》（证书由交通部人事劳动司统一印制），未获得此证书者不得安排外派。
十七、用人单位要建立农村外派船员档案，记录农村外派船员在培训期间的表现，作为今后使用、晋升职务和奖惩的依据。
十八、本规定由交通部人事劳动司负责解释。
十九、本规定自下发之日起施行。