海南省人民政府


海南经济特区企业审计规定
海南省人民政府



第一条 为适应本经济特区社会主义市场经济发展的需要，加强对企业的审计监督，维护投资主体的合法权益和公众利益，根据《中华人民共和国审计法》和有关法律、法规的原则，结合本经济特区实际，制定本规定。
第二条 本经济特区各级审计机关依照法律规定的职权和程序，独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
第三条 对本经济特区内的所有企业实行年度审计。
国有企业、国有资产占控股地位或者主导地位的企业、资产涉及公众利益的企业以及其他含有国有资产的企业，由审计机关对其实行国家审计。其他企业由企业委托社会审计组织进行社会审计。
第四条 审计机关、社会审计组织及其工作人员，必须依法开展审计，保守企业的商业秘密。
第五条 本经济特区国有资产管理部门监督管理的国有企业、国有资产占控股地位或者主导地位的企业的审计，由企业国有资产监督管理部门的同级审计机关管辖；两个以上国有投资主体投资的企业的审计，由投资比例最大的投资主体的同级审计机关管辖。
第六条 资产涉及公众利益的企业和本规定第三条所称其他含有国有资产的企业的审计，由企业登记注册的工商行政主管机关的同级审计机关管辖。
审计机关因审计管辖发生争议的，争议双方应当协商解决。协商不成的，由其共同的上一级审计机关指定管辖。
上级审计机关可以审计下级审计机关管辖的重大审计事项，但应当避免不必要的重复审计。上级审计机关可以将自己管辖的审计事项授权下级审计机关审计。
下级审计机关对其管辖的审计事项，认为需要由上级审计机关审计的，可以报请上级审计机关决定。
第七条 审计机关正在进行的审计事项或者当年已经完成的审计事项，如无特殊情况，其他有关部门应当以审计机关出具的审计意见为依据，不得要求重复审计。
第八条 审计机关对被实行国家审计的企业的资产、负债、损益进行审计监督，其具体内容如下：
（一）企业财务会计核算办法是否符合国家有关规定；
（二）资产、负债的真实情况；
（三）收入、成本费用和利润以及利润分配的真实、合法情况；
（四）依法缴纳税、费和国有资产收益情况；
（五）国有资产的保值增值情况；
（六）遵守国家财经法纪情况；
（七）法律、法规规定的其他审计内容。
第九条 审计机关对实行国家审计的企业，可以根据不同情况采取就地审计或者报送审计的方式进行审计。
第十条 审计机关根据审计项目确定的审计事项组成审计组。审计组应当在实施审计3日前，向被审计企业送达审计通知书。
被审计企业应当配合审计机关的工作，提供必要的工作条件。
第十一条 审计机关可以根据实际情况，将审计机关承担的审计事项，委托社会审计组织进行审计，或者要求企业自行委托社会审计组织进行审计。
第十二条 审计机关可以直接送达或者邮寄送达审计通知书。
直接送达的，被审计企业在送达回证上签收的日期为送达日期；邮寄送达的，以挂号回执上注明的收件日期为送达日期。
审计通知书主要包括下列内容：
（一）审计的范围、内容、方式和时间；
（二）审计组组长及其他成员名单；
（三）对被审计企业配合审计工作的要求。
审计机关认为需要被审计企业自查的，应当在审计通知书中写明自查的内容和要求。
第十三条 审计人员在审计过程中行使下列职权：
（一）查阅、调取被审计企业的会计凭证、帐簿、报表和其他有关资料；
（二）索取、检查会计电算系统的内部控制制度、各载体数据、应用软件及其技术档案资料；
（三）向有关单位和个人调查取证；
（四）法律、法规规定的其他职权。
审计人员向有关单位和个人行使上述职权时，应当出示工作证件和审计通知书副本。
第十四条 审计组对审计事项实施审计后，应当向审计机关提出审计报告。审计报告报送审计机关前，应当征求被审计企业的意见。被审计企业应当自收到审计报告之日起10日内提出书面意见。逾期未提出意见的，视为同意。
第十五条 审计机关审定审计报告，对审计事项作出评价，出具审计意见书；对违反国家规定的财务收支行为，需要依法给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚意见。
审计机关应当自收到审计报告之日起30日内，将审计意见书和审计决定送达被审计企业和有关单位。
审计决定自送达之日起生效。
第十六条 审计机关可以按照有关法律、法规的规定报同级政府批准后，向有关部门通报或者向社会公布审计结果。
第十七条 按照本规定实行社会审计的企业，应当在次年第一季度以前，委托社会审计组织对其本年度的会计决算报表进行审计。
第十八条 社会审计组织应当按照有关法律、法规规定的社会审计程序和业务规则，开展审计查证业务。
第十九条 委托人向社会审计组织提供虚假资料和情况、或者拒绝向社会审计组织提供有关资料和情况、或者要求社会审计组织出具虚假的审计查证报告的，社会审计组织可以终止审计查证，并向审计机关报告。
第二十条 社会审计组织在审计中发现企业有违反财经法纪的行为，应当提请企业按照国家有关规定纠正；企业不予纠正的，应当在审计查证报告中提出。
社会审计组织在审计中发现政府有关部门和单位侵犯企业合法权益时应当向审计机关报告。
第二十一条 社会审计组织应当建立社会审计查证档案管理制度，妥善保管社会审计查证档案。
第二十二条 社会审计组织出具的审计查证报告，由企业在报送年度会计报表的同时，报送审计、财政、税务等有关机关。审计机关或财政、税务机关认为必要时可以进行抽查或者复审。
企业报送的审计查证报告和经社会审计组织审核的年度会计报表，应当作为企业缴纳税费、分配利润、兑现承包合同、履行租赁经营合同和法定代表人离任财务收支责任的依据。
第二十三条 国家审计机关审计出具的审计意见书、作出的审计决定以及经社会审计组织审计出具的审计查证报告，税务部门应当将其作为年度检查的依据。
有关企业未向税务部门提交审计意见书、审计决定或者审计查证报告的，税务部门不予通过其年度检查，并按照有关规定给予处理。
第二十四条 被审计企业违反本规定的，审计机关应当依法进行处理。
第二十五条 审计机关发现社会审计组织提供的审计查证报告严重失实的，除决定其出具的审计查证报告无效外，可以提请有关部门，根据有关法律、法规、规章的规定，对其给予行政处罚。
第二十六条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由审计机关、监察部门或者注册会计师协会给予行政或者纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 被审计企业对审计机关作出的处理决定、处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提起行政诉讼。
第二十八条 被审计企业对审计机关出具的审计意见书和社会审计组织出具的审计查证报告有异议的，可以向本级审计机关、上级审计机关、注册会计师协会、本级政府申诉。收到申诉的机关或者团体应当认真办理，并给予书面答复。
第二十九条 本经济特区驻境外的企业，由其委托当地有法定资格的中介机构进行审计。其中，含有国有资产的企业，由审计机关进行国家审计。
第三十条 经本经济特区有关部门批准成立并注册登记的各类事业单位，其中含有国有资产的事业单位由国家审计机关负责审计，其他事业单位由其委托社会审计组织进行社会审计。审计中的具体问题参照本规定执行。
第三十一条 对未纳入财政管理的社会公众基金，由国家审计机关参照本规定进行审计。
第三十二条 企业应当根据国家有关法律、法规和规章的规定，结合本企业的实际情况，建立健全内部审计制度。
第三十三条 本规定应用中的具体问题，由省审计行政主管部门负责解释。
第三十四条 本规定自发布之日起施行。








1996年8月5日
论我国离婚损害赔偿制度及其完善
王丹
婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。在自由离婚主义下，不以过错作为离婚的条件，但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系，因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时，另一方是否可以据此要求损害赔偿？ 2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。该制度是对我国婚姻保障制度的重大完善和补充，不但丰富了我国婚姻家庭制度的内涵，同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的保障，从而在我国建立了离婚过错损害赔偿制度。
一、离婚损害赔偿制度概述
（一）离婚损害赔偿的概念及特征
离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判”。 符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。 具有以下几点法律特征：
1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方；可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。
2、救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
（二）离婚损害赔偿的功能
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：
1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。此外，对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补功能，在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。
2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。
3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。因此，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。
二、我国离婚损害赔偿责任的构成
依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、损害结果、因果关系，离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第29条的规定，我国离婚损害赔偿的构成要件如下：
1、必须有违法行为且有主观过错
新《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员。需要指出的是，如果实施的是法定违法行为以外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。此外，离婚损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件，过错包括故意和过失，一般侵权责任当中要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问，笔者认为从离婚损害赔偿的侵权行为来看，只有故意才能构成这些侵害行为，如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，不承担离婚损害赔偿责任。
2、因违法行为导致离婚事实的发生
我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以离婚事实的发生也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有新《婚姻法》第46条所列情形之一，但无过错方原谅对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。
3、必须具有损害结果
即因配偶一方实施了法定违法行为导致婚姻关系的破裂，无过错一方由此受到的财产损害和非财产损害。根据《解释（一）》第28条的规定，损害事实包括物质损害与精神损害。物质损害，由于“损害”仅指由新《婚姻法》第46条所列举的：重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃这四种行为对对方所造成的损害，所以离婚损害赔偿中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的物质损失，如医疗费，误工费等。精神损害是指过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生的悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害，包括精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两个部分，精神创伤表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等精神上的痛苦。
4、违法行为和损害结果之间必须存在因果联系
配偶一方实施的法定违法行为必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认夫妻一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善
离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补财产损失、抚慰受害方、制裁过错方的作用，还需对该制度进行进一步的补充和完善。“从立法原义来说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿”。[3]但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别，特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。
《婚姻法解释(一)》第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定，承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，有过错的第三者是否应当向夫妻中无过错的一方赔偿的问题，有不同意见：一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任；追究第三者的赔偿责任问题，是此次婚姻法修改中，广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人，可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。此外，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为：“婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任”。此外，第三者是不规范的法律术语，没有明确的定义，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中无法操作，再者，对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾，也不是本法应当调整的内容。
依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允，也不能体现“以人为本”的原则。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。
“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。[5]笔者认为，应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；2、对受害人肉体所造成伤害程度；3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；4、受诉法院所在地的平均生活水平。
（一）关于离婚损害赔偿制度的违法行为范围
我国《婚姻法》第46条规定，离婚损害赔偿的法定原因，包括重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破裂的情形，范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等，也会造成另一方当事人物质和精神的损害。有学者认为，“通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德行为，不宜由法律来规范；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”[1]笔者认为,如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为，对另一方的精神和物质造成严重伤害，如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利，如何保障其合法权益？而卖淫嫖娼等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒，但并不能使受害方作为民事主体，在物质和精神上获得应有的补偿。而且重婚同样构成犯罪，仍被纳入离婚损害赔偿的违法行为范围之内，可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是难以服人的。
（二）关于离婚损害赔偿的举证责任、取证方式
离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济，但无过错方的举证难却是个不容忽视的问题。婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，适用民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则，也就是说若进入司法程序,无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看,离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题,特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上,其举证将会更困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。
（三）离婚损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体
1、离婚损害赔偿的请求权主体
根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从而可以得知如果受害人对导致离婚也有过错就不能请求损害赔偿。该规定在实践中操作性较差，从社会现实生活和审判实务上讲，在绝大多数家庭，夫妻发生冲突不存在无过错的一方，夫妻关系恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如果严格依照法条规定则极易导致应该获得法律救济的人败诉，违背了原本的立法目的和宗旨。在这一方面，台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该规定，在配偶一方请求对方予以财产上的损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因的发生也有过失的，仅发生过失相抵之效力。[2]因此，笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错方”，而应该依照婚姻法立法精神，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46条规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明有无过错及过错大小，在过错相抵后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平与公正。对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，因此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，也可以作为赔偿的请求权主体。笔者认为，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿的请求主体。如果未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害，受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。
2、离婚损害赔偿的义务主体
承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应包括插足破坏他人婚姻的第三者？从《解释（一）》第29条可以看出，我国立法上规定离婚损害赔偿的义务主体只是有过错配偶一方，而不包括第三者。法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体，因为婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。
（四）离婚损害赔偿的数额问题
赔偿数额的确定是损害赔偿的核心,也是离婚损害赔偿制度急需解决的问题。司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法酌定具体的赔偿数额，在赔偿数额的确定上，法官拥有很大的自由裁量权。为此，有学者指出，应在新婚姻法中对离婚损害赔偿的赔偿数额规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，有效地对自由裁量权加以限制。笔者认为，由于各地的经济状况，生活水平不尽相同，如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定，就会造成在适用法律方面事实上的不平等。而且，作为民事诉讼，提起离婚损害赔偿的情形各异，在赔偿的数额上，应当根据案件的具体情况，综合各方面因素全面考虑，个案处理，而不宜一刀切。
另外，精神损害赔偿不同于财产损害赔偿，精神损害赔偿很大程度上是一种抚慰性质的措施和手段，由于精神损害赔偿并不适用于财产损害赔偿中明确量化和科学计算的赔偿原则，这就需要由法官依法行使手中的司法裁量权。笔者认为，在确定离婚精神损害赔偿时，应考虑以下因素：1、受害人的精神损害程度；2、过错方具体的侵权情节；3、过错方的过错程度；4、其他因素，如过错方侵权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综上，对于离婚精神损害赔偿，我们有必要根据其不同的情况，综合考虑上诉因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰的目的，以便于司法实践的操作。当然，因离婚后夫妻双方已存在着一定的矛盾，为避免不必要的纠纷再次发生，笔者认为：赔偿金原则上应一次性给付，如一次给付确有困难的，可以分期给付，无过错方可以要求执行分期给付的另一方提供财产担保，以保护无过错方的利益。