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克拉玛依市科技计划项目管理办法(试行)

时间:2024-07-15 22:10:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8929
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克拉玛依市科技计划项目管理办法(试行)

新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民政府


关于下发《克拉玛依市科技计划项目管理办法(试行)》的通知
  2003-11-20
各有关单位:

为进一步规范我市科技计划项目管理工作,建立完善、科学的管理制度体系,提高科技资金的使用效益,市科技局依据国家、自治区的有关法规和规定,结合我市实际情况,制定了《克拉玛依市科技计划项目管理办法(试行)》,现下发给你们,请遵照执行。





附件:克拉玛依市科技计划项目管理办法(试行)



克拉玛依市科技计划项目管理办法(试行)





第一章 总 则



第一条 为加强克拉玛依市科技计划项目(以下简称“科技项目”)的规范化、科学化管理,完善科学的管理制度体系,提高科技资金的使用效益,保证科技项目管理的公开、公正和公平,依据国家、自治区的有关法规和规定,结合克拉玛依市具体情况,特制定本办法。

第二条 科技项目坚持面向经济建设主战场,重点解决克拉玛依地区经济建设和社会发展中重大科技问题,以促进科技进步、加速产业技术升级、解决社会公益性重大技术问题为主攻方向,通过开展技术创新、引进消化新技术、发展高新技术及其产业化,为调整产业结构、提高人民生活质量及促进社会可持续发展提供技术支撑。

第三条 科技项目实行公平竞争、择优支持、管理公开的原则;坚持以市场为导向、以需求促发展,实行产学研相结合;坚持自主开发、创新与引进、消化吸收并重。

第四条 科技项目实行项目长负责制,重大共性科技项目实行招标制。

第五条 科技项目归口克拉玛依市科学技术局(以下简称“科技局”)管理。凡纳入克拉玛依市科技计划的项目适用于本办法。

第六条 科技项目的组织管理采取科技局、科技项目组织单位和承担单位分级管理的方式。

第七条 科技局作为科技项目的主管部门,其主要职责:

(一) 组织科技项目的发展战略和重点任务研究;

(二) 组织科技项目的论证、立项和招投标,确定项目组织单位和承担单位,下达年度科技项目计划,组织科技项目的检查,调整科技项目计划进度;

(三) 组织科技项目经费的预算、审核,会同财务部门等审定科技项目总预算,下达年度科技三项费计划;

(四) 按科技项目及科技三项费计划规定的额度划拨科技经费,督促、检查科技项目的实施情况和经费的使用情况,协调解决项目执行中的重大问题,保障科技项目按进度正常进行;

(五) 组织或委托有关部门进行科技项目的评估和评定(验收);

(六) 审定科技项目的保密级别;按规定管理科技成果的知识产权。

第八条 科技项目承担单位应当具备下列条件:

(一) 克拉玛依市辖区内各企事业单位、改制企业、民营科技企业等,有固定的场所和较充裕的资金,能独立承担法律责任;

(二) 具备与所从事专业或承担项目相适应的研究开发基础和条件;

(三) 有一定数量的学术带头人、拔尖人才或技术骨干、工程技术人员以及相应的研究开发队伍。

第九条 根据科技项目实施的不同特点,科技局可委托有关部门(单位)作为科技项目组织单位。科技项目组织单位的主要职责是:

(一)推荐本专(行)业科技项目;受科技局委托组织编制科技项目可行性研究报告等;

(二)提出科技项目承担单位及科技项目经费预算安排建议;提出本专(行)业重点科技项目开题及立项意见;

(三)落实科技项目约定支付的匹配经费及其它配套条件;

(四)参与组织科技项目的实施,监督、检查项目的执行情况,协调解决科技项目执行中的各种专业技术问题,按要求汇总、报告科技项目计划执行情况及有关信息报表,确保科技项目按进度正常进行;

(五)受科技局委托,组织本专(行)业科技项目的评定(验收),按要求督促科技项目完成单位准备科技项目评定的有关文件资料等。

第十条 科技项目承担单位的主要职责:

(一)负责科技项目的实施,按《新疆克拉玛依市科技项目开题报告》(以下简称《开题报告》)、《技术合同》、市年度科技项目计划进度要求完成各项任务,及时报告科技项目执行中出现的重大问题;

(二)按科技项目《开题报告》及技术合同书的规定,筹集并足额支付自筹的科技经费;

(三)落实科技项目实施过程中所必需的各项条件,做到“项目、课题、经费、人员、设备、协作”六落实,确保科技项目的顺利实施;

(四)负责准备科技项目检查及评定(验收)所需的有关材料及电子文档;

(五)对科技项目实施过程中产生的研究成果及时采取知识产权保护措施,依法取得相关知识产权,并予以有效管理和充分使用,加速科技成果的转化。



第三章 立 项



第十一条 科技项目的选项原则:

(一)与地方经济发展结合紧密,符合国家、自治区产业发展方向,对企事业单位技术升级、新兴产业形成和社会可持续发展带动性大,或与克拉玛依市重大工程建设相配套;

(二)科技项目研究目标集中、任务具体,整体技术先进,高效实用,具有较好的推广应用前景;

(三)现有的基础条件较好,经过努力三年内可以完成科技项目确定的目标。

第十二条 每年九月至十月底前,各科技项目承担单位必须向科技局提交下一年度《科技项目计划表》、《科技项目费用计划表》、《科技项目费用预算明细表》。申请市科技项目立项的单位还必须同时报送《可行性研究报告》、《开题报告》、《科技查新报告》、《专利查新》等相关技术资料。

项目所需的各种报表、资料及相关文档不全,不按要求填报的不予受理,逾期不候。

第十三条 科技项目立项一般按下列五个基本程序进行:项目申报、项目论证或评估、项目立项决策、确定科技项目承担单位和签订《开题报告》及《技术合同》。

(一)科技项目申报。采取定向申报和单位申报相结合的方式:

1、定向申报是指市科技局及相关部门结合本市经济、社会和科技发展中的重大、关键需求和问题,通过调研、召开专家研讨与座谈会等方式提出的科技项目,并委托相关单位组织起草《开题报告》及相关资料;

2、单位申报是指各有关单位,结合本市及本单位科技、经济发展中的重大问题和关键技术,自主选题并向科技局申请立项的科技项目。项目申报单位应向科技局提交《开题报告》、《科技查新报告》以及其他相关证明材料。

(二)科技项目的论证或评估。定向申报的科技项目由科技局组织有关专家进行咨询,并根据咨询意见对《开题报告》进行修改;单位申报的科技项目必须经本单位技术经济论证后,提交科技局对《开题报告》进行形式审查;合格后由科技局对以上两类项目组织同行专家进行论证和评估;

(三)科技项目立项决策。科技项目经专家论证或评估后,由科技局汇总编制年度科技项目计划,并提交克拉玛依市科技工作指导委员会审定;

(四)确定科技项目承担单位

1、符合招标条件的科技项目,采用招标的方式确定科技项目承担单位;

2、定向申报的科技项目,由接受委托单位作为科技项目主要承担单位;

3、研究单位已经具有相当研究基础、实力较强、且已具备充分工作条件的,由科技局组织专家论证后,优选确定为科技项目承担单位。

(五)签订科技项目合同书。经批准并纳入克拉玛依市科技项目计划的,由科技局与科技项目承担单位签定《开题报告》中的合同条款。

第十四条 科技项目立项论证的主要内容为:

(一)对国内外发展现状和发展趋势的分析是否准确;

(二)科技项目的研究攻关总目标及分阶段要求是否明确,进度安排是否合理;

(三)科技项目的设置是否合理,研究内容和技术路线是否先进,理论依据是否充分,技术关键是否明确;

(四)预测市场前景、经济、社会和生态效益是否准确,经费预算是否实事求是,投入产出比是否科学合理、依据充分;

(五)科技项目承担单位的优势与不足,包括:项目长人选和项目组主要人员、满足项目需要的支撑条件(实验室、试验场地、信息资料交流、后勤服务等)、资金配套能力及对外协作信誉等。

第十五条 《开题报告》、《技术合同》等文档中,需要本人亲笔签字的,一律不得代签、仿签或加盖个人私章;不得在《开题报告》中出现同一人既是项目主要完成人,又是项目论证人。所有申报书和证明材料,必须按要求填写完整,不得留有空格,并正规打印,按要求装订。



第四章 计划管理



第十六条 年度科技项目计划的编制应以中长期科技发展规划为依据,以城市发展、科技进步和市场需求为导向,并与克拉玛依市经济和社会发展计划相适应。

第十七条 科技项目计划原则上实行年度一次审定制度,但对事关国计民生、地方经济和可持续发展战略的重大、紧迫、关键项目,可采取滚动审定的方式,经论证后及时纳入克拉玛依市科技项目计划管理。

第十八条 年度科技项目计划、科技三项费用计划由科技局负责编制,经克拉玛依市科技工作指导委员会审定后,原则上每年一季度下达到各项目实施单位。

第十九条 每半年各项目承担单位必须向科技局提交本单位科技计划执行情况报告;科技局联合财政局、结算中心、有关专业技术部门对科技项目计划执行情况进行一次督促、检查,协调解决计划执行过程中的问题,并根据计划执行情况做好科技项目计划进度调整。



第五章 实施管理



第二十条 凡纳入克拉玛依市科技计划的项目,必须做到“项目、课题、人员、经费、设备、协作”六落实,确保科技项目按计划全面完成任务。

第二十一条 项目长及项目主要承担单位的要求。

(一)项目长应为本课题首席专家,是学科技术的全面负责人。要求须具有中级以上专业技术职务,知识渊博、技术精湛、学风端正、团结协作,有较高的威望和较强的组织管理能力和责任心,必须保证2/3以上的时间用于项目的研发工作上;

(二)科技项目主要承担单位必须为项目的研究开发、中间试验、推广应用提供技术、人员、经费、设备等条件,对项目的完成起到主要作用;

(三)科技项目的主要承担单位和项目长确定后,未经科技局同意,不得自行调整和更换。项目组主要研制人员也要保持相对稳定。

第二十二条 对跨专业、跨单位的综合性研究项目,科技局及相关部门应协调各课题承担单位协商确定项目负责单位和项目参加单位,明确课题任务、进度要求、协作分工等意见,做好项目的组织协调工作,确保项目的正常进行。

第二十三条 市级科技项目的研究开发周期一般为1-2年,重大科技项目的研究开发周期一般不超过3年;对部分确实需要延长研究开发周期的项目,在已确定研究开发工作结束后,根据科技项目实施情况,先进行阶段工作和成果验收,再论证科技项目延长的必要性等,然后再确定科技项目的延长期限。

第二十四条 对科技项目计划中涉及对外协作的科技项目,在《技术合同》草拟完成后,必须到科技局办理《技术合同》审批手续,经批准后方可正式签定合同,并进行认定登记,否则,财政不予支付。

第二十五条 各项目承担单位应当于每年7月20日、12月20日前向科技局报送科技工作半年报和年报。内容包括:科技工作总结、科技项目进展情况表、科技三项费支出情况表、科技成果评定(验收)申请表、科技工作大事记等。

第二十六条 科技项目在实施过程中取得重大进展或者突破,遭遇不可抗力因素或者发生其它可能影响《开题报告》中项目计划进度、指标任务完成的重大事件,项目承担单位应及时向科技局提交书面申请报告或调整意见,经科技局确定处理意见后,按调整意见执行。

第二十七条 出现下列情况之一时,科技项目应及时调整或撤消:

(一)国家、自治区及本市的重点发展方向、政策发生重大变化,造成项目无法继续正常进行的;

(二)经过实践证明,所选技术路线已不可行或无任何实用价值的;国内已有相当或更高水平的同类科技成果;

(三)科技项目所依托的工程已不能继续实施的;

(四)市场、技术、合作研发、项目技术骨干等发生重大变化,造成原定目标及技术路线需要修改的;

(五)匹配经费、自筹经费或其他物质条件不能落实,影响项目正常实施的;

(六)组织管理不力或其他原因使项目无法正常进行或预期目标不能实现的。

第二十八条 对于撤消的科技项目,项目承担单位应对已做的工作、经费使用情况、已购置的设备仪器、阶段性成果、知识产权等进行全面的清理,并向科技局提交书面报告,由科技局负责组成清算小组,对撤消的项目经费进行清算,并按规定追回资金。

第二十九条 科技项目完成后,项目组织单位及项目承担单位应及时做好原始资料整理、分析等工作,并按《开题报告》确定的研究内容、完成时间和指标组织验收。验收通过后,项目承担单位按照《科技成果评定(验收)管理办法(试行)》)的规定,向科技局提交评定(验收)申请,按要求编写科技成果评定(验收)相关技术报告、多媒体汇报材料,提交科技局组织评定(验收)。

第三十条 列入市科技计划的项目,因特殊原因不能如期提交评定(验收)的,应以书面报告形式向科技局申请调整延期,并说明延期评定(验收)的理由、延期时间等,经科技局审核并确定处理意见后执行。

第三十一条 通过专家评定(验收)的科技项目,各项目完成单位应按《克拉玛依市科技成果奖励办法(试行)》的要求和程序,申报市科技成果奖励。

第三十二条 科技项目经费管理严格按照《克拉玛依市科技三项费管理办法(试行)》执行。

第三十三条 依据《中国人民共和国科技进步法》的规定,为鼓励科技人员的发明创造,尊重他们的智力劳动成果和为社会所创造的财富,市设立重大科技项目专项补贴经费,每年从市科技三项费总额中提取不超过5%的费用,经对项目完成情况进行严格考核后,用于对承担重大科技项目的科技人员进行补贴(具体办法另行制订)。



第六章 知识产权管理



第三十四条 对于科技项目研发过程中形成的创新技术及产品,符合专利、商标等申报条件的,应及时申报知识产权保护。

科技项目形成的知识产权,除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的以外,均授予项目承担单位。项目承担单位可以依法自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入股等并取得相应的收益。在特定情况下,克拉玛依市人民政府根据需要保留无偿使用、后续开发、使之有效利用和获取收益的权利。

第三十五条 项目承担单位转让科技项目研究成果及相应的知识产权时,科技成果完成人享有同等条件下优先受让的权利。

第三十六条 项目所产生的科技成果应当按照《科技成果登记办法》进行登记;发生技术转移时,应当按照《技术合同认定登记管理办法》办理认定登记手续。

第三十七条 鼓励科技成果进行转让和转化。对成果转让和转化过程中涉及的知识产权及相应权益等问题,遵照《中华人民共和国促进科技成果转化法》和科技部《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》的有关规定执行。

第三十八条 涉及国家秘密的科技成果,按照《科学技术保密规定》进行密级评定或确认,实施管理。



第七章 法律责任



第三十九条 在科技项目的立项、组织实施、管理和验收等过程中,有关工作人员玩忽职守、滥用职权、索贿受贿、组织管理不力等,视情节轻重给予批评教育或行政处分;情节严重的追究其相应责任。

第四十条 科技项目承担单位在项目立项、实施过程中,提供虚假材料、无正当理由不按期完成《开题报告》规定的任务、以及其他违法违纪行为的,视情节轻重分别给予警告、通报批评、停止拨付科研经费、追回科研经费、取消申报项目资格等处分;对直接责任人,视情节给予批评教育或行政处分;情节严重的,追究其相应责任。

第四十一条 专家在科技项目立项、实施、评定(验收)等过程中,侵犯他人知识产权或其它合法权益的,依据国家有关法律、法规,追究相应的法律责任。

第四十二条 对科技项目研发过程中产生的知识产权,不履行管理和保护义务或履行不当,致使国家、地区或企事业单位造成重大损失的,依法追究项目承担单位和主要责任人的责任。

第八章 附则



第四十三条 本办法自印发之日起试行。

第四十四条 本办法由克拉玛依市科学技术局负责解释。



第63届联合国大会中国立场文件

外交部


第63届联合国大会中国立场文件



  一、联合国作用

  当今世界正处在大变革大调整之中。和平与发展仍然是时代主题,求和平、谋发展、促合作成为各国政府和人民的共同诉求。国与国相互依存日益紧密,国际形势总体稳定。同时,世界仍很不安宁,局部冲突和热点问题时起时伏,全球经济失衡加剧,南北差距拉大,传统安全威胁和非传统安全威胁相互交织,世界和平与发展面临诸多难题和挑战。

  多边主义是各国共享发展机遇,共同应对各种挑战,推进人类和平与发展崇高事业的必然选择。联合国是践行多边主义,实现互利共赢、建设持久和平、共同繁荣的和谐世界的重要平台。中国坚定支持联合国在国际事务中继续发挥核心作用,坚定支持维护和加强联合国的有效性和权威性。

  二、联合国改革

  中国支持联合国通过必要、合理的改革,加强权威,提高效率,更好地履行《联合国宪章》赋予的责任。这是联合国自身发展的需要,也是广大会员国的普遍共识。2005年联合国首脑会议通过了成果文件,为改革指明了方向。中方欢迎联合国改革取得的积极成果。安全、发展和人权是联合国的三大支柱。改革应在这三大领域平衡推进,特别是推动在发展领域取得成果,从机制和资源上对发展给予必要保障,推动落实千年发展目标,让广大发展中国家从中受益。

  中国支持安理会进行合理、必要的改革,以提高其权威和效率。我们一直支持发展中国家在联合国、包括安理会发挥更大作用,主张优先增加发展中国家、特别是非洲国家在安理会的代表性。改革事关联合国未来发展及各国共同利益,应通过广泛、民主讨论,兼顾各方利益和关切,达成最广泛一致。中国愿与各方一道推动安理会改革朝有利于联合国会员国整体利益、维护和增进会员国团结的方向发展。

  三、安全领域

  (一)联合国维和行动

  联合国维和行动是实践多边主义、维护集体安全的重要有效手段。当前,联合国维和行动规模不断扩大,授权日趋广泛,面临挑战也在增多。中国支持对联合国维和行动进行合理改革,进一步优化资源配置,提高维和行动快速反应和部署能力,遵守《联合国宪章》精神和公认的维和行动准则,加强联合国各部门之间及安理会、秘书处和广大会员国,特别是维和行动当事国之间的沟通与协调,并增进联合国与相关地区组织的合作。

  (二)建设和平

  建设和平是涉及联合国全系统的任务。建设和平委员会是连接和平与发展领域工作的重要纽带,应充分发挥其作用。中国认为委员会应重视三方面工作:一是既要在受援国开展速效项目,也要着眼其长远发展;二是充分尊重受援国的意见,确定好优先领域;三是发挥好在各相关机构之间的协调作用,并加强与联大、安理会、经社理事会等机构的合作。中国支持委员会在建设和平方面发挥更大作用,已承诺向建设和平基金捐款300万美元。

  (三)武装冲突中保护平民

  中国对平民生命、财产安全在武装冲突中受影响和威胁深表关切,敦促各方认真遵守国际人道法和安理会有关决议,充分保护平民。

  根据《联合国宪章》和国际人道法,保护平民的责任首先在于当事国政府。人道救援工作应坚持公正、中立、客观和独立原则,尊重当事国主权与领土完整,避免介入当地政治纷争或影响和平进程。

  保护平民工作重在预防,安理会应加大预防冲突和维护和平的力度。在冲突后和平重建中也应重视保护平民。联合国各有关机构应加强协调,形成合力。

  (四)反对恐怖主义

  中国支持打击一切形式的恐怖主义。国际社会的反恐努力应以《联合国宪章》和其它公认的国际法准则为基础,充分发挥联合国及其安理会的领导与协调作用。

  中国欢迎并支持联合国通过《全球反恐战略》,支持安理会反恐委员会及联大反恐执行工作组发挥积极作用,协调各国打击恐怖主义活动。

  反恐必须标本兼治。联合国应发挥资源优势,在消除贫困等滋生恐怖主义的根源问题上发挥积极作用,促进不同文明之间对话,帮助发展中国家加强反恐能力建设。中国反对将恐怖主义与特定的国家、民族或宗教挂钩,或采取双重标准。

  中国支持并积极参与制定《关于国际恐怖主义的全面公约》,希望各方本着建设性的合作态度继续进行协商,尽早达成一致。

  (五)朝鲜半岛核问题

  和平、稳定、发展、繁荣的朝鲜半岛符合包括中国在内的地区国家和国际社会的共同利益。继续推进六方会谈进程,早日实现9·19共同声明确定的各项目标,是国际社会普遍期待。

  作为六方会谈主席国,中国将继续发挥建设性作用,加强同各方的沟通与协调,争取尽快全面均衡落实第二阶段剩余行动,推动会谈进程步入新阶段。

  (六)缅甸问题

  中国希望看到缅甸保持和平与稳定,实现民主与民族和解。缅甸问题本质上属于一国内部事务,国际社会应向缅甸提供建设性帮助,制裁施压无助于问题的解决。中国支持联合国秘书长及其特别顾问的斡旋,这一努力是一个过程,应展现耐心并持之以恒。中国支持充分发挥东盟-联合国-缅甸三方机制作用,帮助缅尽快完成强台风灾害后的重建工作。

  (七)阿富汗问题

  阿富汗局势事关国际和地区的和平与稳定,也事关国际反恐斗争的顺利进行。阿富汗重建进程已取得积极进展,但仍面临诸多挑战。阿重建首先需要阿政府的坚定努力,也需要国际社会的有力支持。

  中国一贯支持并积极参与阿富汗和平重建,赞赏阿富汗制定《国家发展战略》,欢迎“支持阿富汗国际会议”发表的《巴黎宣言》,支持继续推进落实《阿富汗契约》。我们呼吁国际社会给予阿持续关注和投入,并加强彼此间协调和配合。中国支持联合国继续在解决阿富汗问题方面发挥主导作用。

  (八)伊朗核问题

  中国支持维护国际核不扩散体系。通过对话与谈判妥善解决伊朗核问题,维护地区和平稳定,符合各方利益。

  当前,伊朗核问题处于关键阶段,启动复谈面临难得机遇。有关各方应加大外交努力,体现灵活,争取尽快启动对话与谈判,寻求全面、长期、妥善解决伊核问题。中国一直致力于劝和促谈,愿继续为推动和平解决伊朗核问题发挥建设性作用。

  (九)中东问题

  中国一贯主张在联合国有关决议、“土地换和平”原则、中东和平“路线图”计划、“阿拉伯和平倡议”基础上,中东问题有关各方通过对话与协商,妥善解决彼此争端。

  安纳波利斯中东问题国际会议取得积极进展,希巴以双方抓住机遇,稳步推进和谈进程。中国同时欢迎和支持有关各方为推动叙以、黎以复谈所作努力。国际社会应在尊重阿拉伯国家的宗教和民族特性的基础上,兼顾中东地区的文化、历史与现实,建立平衡有效的促和机制,推动中东问题的公正、持久和全面解决。

  (十)伊拉克问题

  中国始终主张维护伊拉克的主权、独立和领土完整,支持伊拉克的团结、稳定和发展,支持伊拉克政府在稳定安全局势、推进民族和解、开展重建工作等方面所做的努力,鼓励伊拉克与邻国构建互信、合作的睦邻关系。

  中国认为应充分发挥联合国在解决伊拉克问题方面的重要作用。国际社会应共同努力,尽快落实对伊援助的承诺,帮助伊拉克早日走上和平、稳定与发展的道路。

  (十一)苏丹达尔富尔问题

  苏丹达尔富尔问题成因复杂,解决这一问题首先应充分尊重苏丹的主权和领土完整。中方主张“双轨”战略,平衡推进维和部署和政治谈判进程,充分发挥非盟、联合国和苏丹政府“三方机制”主渠道作用。同时,应帮助苏丹改善达尔富尔地区的人道和安全局势,尽快实现该地区的和平、稳定与发展。

  中国重视“有罪不罚”问题。我们对国际刑事法院检察官起诉苏丹总统巴希尔事表示严重关切,认为有关各方针对达尔富尔问题的举措应有助于维护苏丹局势的稳定和促进达问题的妥善解决。

  中国为推动达问题的妥善解决做出了自己的努力。中国派往达区的315人维和工兵分队已全部部署到位。中国迄今向达区提供了1.4亿元人民币的人道主义物资援助,向非盟维和行动捐款230万美元,向有关“联合国信托基金”捐款50万美元。中国将继续为解决达问题发挥建设性作用。

  (十二)津巴布韦问题

  中国关注津巴布韦局势,希望津尽快恢复国内稳定和发展。中方对津巴布韦有关各方通过对话和谈判解决选举争议,就组建民族团结政府达成协议表示赞赏和欢迎。

  津问题是津内政,目前出现的问题应主要由津人民自主解决。国际社会应多做有助于促进津和平与稳定的事情,可在鼓励对话、推动和解等方面发挥建设性作用。中方欢迎非盟、南部非洲发展共同体和南非总统姆贝基积极斡旋津问题,支持其继续在津问题上发挥重要作用。

  (十三)科索沃问题

  妥善解决科索沃问题,建设多族裔和谐共存的科索沃是国际社会的共同目标。塞尔维亚政府和科索沃当局通过谈判达成彼此均可接受的方案,是解决科索沃地位问题的最佳途径,也是国际社会应继续努力的方向。

  四、发展问题

  (一)“千年发展目标”

  联合国千年发展目标是指导国际发展合作的纲领性文件。近年来,国际社会在落实千年发展目标方面取得了一定进展,但要在2015年按时实现这一目标任重道远。

  联合国将于9月召开高级别会议,对千年发展目标进行中期评审。国际社会应以此为契机,加倍努力,推动千年发展目标在全球范围内取得全面、均衡的进展。为此,国际社会应建立真正的全球发展伙伴关系;应为发展中国家提供强有力支持;应高度重视非洲发展,加大对非援助力度。

  联合国等国际组织应制定全面、客观的进展监督与评估框架,既要审议各国落实千年发展目标的情况,也要评估发达国家兑现承诺的情况。

  (二)非洲发展

  非洲是世界上发展中国家最集中的大陆,发展问题是非洲面临的紧迫而艰巨的任务。维护非洲的稳定和发展是国际社会共同责任。为帮助非洲国家实现更大发展,国际社会应切实履行援非承诺;应积极协助非洲预防和解决冲突,为发展提供保障;应尊重非洲国家自主选择发展模式;应加强南南合作,形成对南北合作的有益补充。

  中国一直是非洲和平与发展事业的坚定支持者。在2006年11月举行的中非合作论坛北京峰会上,胡锦涛主席代表中国政府宣布了扩大对非援助、免债、免关税以及增加对非洲社会发展领域的帮助和投入等一系列支持非洲发展的政策措施。中国正认真落实上述承诺,确保非洲国家和人民尽早从中受益。中国愿与非洲国家和国际社会一道,继续为非洲的发展事业作出自己的贡献。

  (三)粮食安全

  粮食安全不仅是经济和民生问题,也是发展和安全问题。各方应本着共同发展的理念,积极有效协调政策和行动,共同妥善应对粮食安全问题。中国主张:

  --加大援助力度,支持联合国发挥协调作用,努力稳定粮价,帮助发展中国家渡过难关;

  --制定长远的国际粮食合作战略,重视粮食生产,提高粮食产量,增加粮食库存;

  --营造有利的国际农产品贸易环境,建立公平合理的国际农产品贸易秩序;

  --加强宏观协调,抑制过度投机,形成以联合国为主导的国际合作机制,建立集早期预警、监测监督、宏观调控、紧急救援为一体的全球粮食安全保障体系;

  --用相互联系的眼光看待粮食问题,在金融、贸易、援助、环境、知识产权、技术转让等各个领域多管齐下,为维护粮食安全营造有利条件。

  导致粮价持续上涨的原因是多方面的,把全球粮食价格上涨归咎于发展中国家的发展,或归咎于某个国家的某项政策,既不符合事实,也不是解决问题的建设性态度。

  中国是维护世界粮食安全的积极力量。近10年来,中国粮食自给率一直保持在95%以上。中国用世界9%左右的耕地解决了世界20%左右人口的粮食问题,这是对世界粮食安全的重大贡献。中国还一直在力所能及的范围内向发展中国家提供帮助。

  (四)能源安全

  能源安全同世界经济的稳定发展、各国人民的福祉息息相关。各国应树立互利合作、多元发展、协同保障的新能源安全观,加强对话与合作,共同维护世界能源安全。国际社会应本着相互依存的精神,推动能源开发利用的互利合作,促进新能源和可再生能源的发展,促进先进能源技术推广应用;加强能源领域的务实合作,推动国际能源市场健康发展,保障国际运输通道安全;统筹国际能源合作与国际发展合作,应首先保证发展中国家的发展权,着眼于促进全球共同发展,应与国际扶贫合作相结合,通过能源扶贫帮助发展中国家加强基础设施建设、减少贫困、发展经济、改善民生。

  中国愿本着平等互惠、互利共赢的原则,继续积极参与国际能源合作,与各国一起共同维护世界能源安全。

  (五)气候变化

  气候变化是当今世界面临的重大挑战,需各国合作应对。气候变化主要是发达国家长期历史排放和当前高人均排放造成的,发达国家对气候变化负有不可推卸的责任,应在2012年后继续率先减排,并切实履行《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》规定的向发展中国家提供资金和转让技术的义务。发展中国家是气候变化的主要受害者,虽然面临发展和消除贫困的紧迫任务,仍将通过走可持续发展道路为共同应对气候变化作出贡献。

  气候变化问题从根本上说是发展问题,应在可持续发展的框架内解决。气候变化国际合作应坚持“共同但有区别的责任”原则,维护《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》的主渠道作用。

  “巴厘路线图”进一步确认了《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》是国际社会应对气候变化的有效框架。当前,落实“巴厘路线图”的谈判正处于关键时期。为在2009年底前取得积极成果,需要各国在公约和议定书的原则和框架下,拿出政治诚意,把口号转化为行动。尤其是发达国家应按“共同但有区别的责任”原则继续率先大幅量化减排,并在资金、技术、适应、能力建设方面向发展中国家提供支持,切实帮助发展中国家提高应对气候变化的能力。发展中国家也将在此前提下,在可持续发展框架下为应对气候变化做出力所能及的努力。

  (六)南南合作

  南南合作是发展中国家间取长补短、实现共同发展的重要渠道,是发展中国家相互帮助,携手应对各种发展挑战的重要途径。近年来,南南合作取得积极进展,南方国家之间贸易、投资活跃。发展中国家间还建立了一些新机制或倡议,为南南合作注入新活力。各方应共同努力,深化各领域合作,有效利用多边机制,维护共同利益,进一步拓展南南合作的深度和广度。

  中国重申,南南合作是南北合作的补充,而非替代。全球化的发展使世界各国相互依存日益加深,发达国家应与发展中国家携手合作,推动实现普遍繁荣和共同发展。

  (七)发展筹资

  资金是推动国际发展合作的重要保障。长期以来,资金匮乏严重阻碍了发展中国家的经济和社会发展。当前,千年发展目标进展缓慢,发展中国家亟需国际社会在资金和技术等方面的支持,而官方发展援助不升反降,令人担忧。

  国际社会应该重点推动落实《蒙特雷共识》,推动建立全球发展伙伴关系,监督和促进国际合作和发展援助承诺的落实。一是切实兑现承诺,增加官方发展援助,实现官方发展援助占发达国家国民总收入0.7%的目标。二是鼓励和支持发展中国家加强能力建设,加强其动员国内资金和吸引国际资金的能力。三是创造良好的外部环境,充分发挥贸易作为发展引擎的作用,推动国际金融体制改革,实现发展政策与贸易、金融等政策的统一协调。

  今年底,发展筹资问题后续国际会议将在卡塔尔多哈举行。各方应该共同努力,推动会议在动员发展资源、保证充足、可预测的发展资金等方面取得实质成果。

  (八)多哈回合谈判

  多哈回合谈判取得成功,有利于维护世界经济的稳定和发展,有利于国际贸易有序进行,符合各方利益。

  中国主张努力推动多哈回合谈判早日取得全面、平衡的结果,抑制贸易保护主义。应确保实现多哈回合的发展目标,充分照顾发展中国家尤其是最不发达国家的利益和关切,确保发展中国家充分有效参与多边贸易体制并从中切实受益。中国始终致力于推动建设公正、合理、非歧视的多边贸易体制。中国在加入世贸组织时在市场开放方面已做出了很大贡献,将继续做出与新成员地位和发展中成员地位相符的贡献,愿与各方共同努力,推动多哈回合谈判尽快取得成功,为重振世界经济注入强劲的动力和信心。

  (九)国际金融体系改革

  当前,国际金融市场动荡,世界经济面临的不确定性增加。各方都希望对国际金融体系进行必要的改革,以妥善应对当前世界经济面临的挑战。

  国际金融体制改革的核心应是反映世界经济格局变化,增加发展中国家发言权和代表性,减少他们参与经济全球化的风险,塑造有利于世界经济健康、可持续发展的体制框架。改革的重点应是建立稳定、有序、合理的国际金融体系。

  国际货币基金组织已在增加发展中国家发言权和代表性方面取得一些进展,下一步要重点加大对国际金融市场监管,特别要加强对具有系统重要性的储备货币发行国经济脆弱性和政策稳健性的监管,防范金融危机,妥善应对金融动荡。世界银行作为一个以减少贫困为宗旨的多边开发机构,应该着眼于发展中国家的长远利益,不但要进一步加大对发展问题的投入,而且还要在增加发展中国家发言权和代表性问题上尽快采取实际行动,切实反映发展中国家的关切,并动员更多发展资源帮助发展中国家实现千年发展目标。

  五、军控、裁军与防扩散

  中国一贯重视并支持国际军控与裁军努力,主张全面禁止和彻底销毁核武器、生物武器和化学武器等各类大规模杀伤性武器。

  中国坚决反对大规模杀伤性武器及其运载工具的扩散。为实现防扩散目标,各国应致力于建设一个合作、互信的全球安全环境,实现各国的普遍安全;努力通过政治外交手段解决扩散问题;充分发挥联合国等国际组织的核心作用;处理好防扩散与和平利用之间的关系。

  中国从不回避自己在核裁军方面应尽的责任和义务,一贯支持就全面禁止和彻底销毁核武器缔结国际法律文书。中国在核武器的规模和发展方面始终采取极为克制的态度,始终恪守在任何时候和任何情况下都不首先使用核武器,无条件不对无核武器国家和无核武器区使用或威胁使用核武器的承诺。

  中国坚定支持《全面禁止核试验条约》,并积极推动条约早日生效。中国支持裁谈会尽快达成全面平衡的工作计划,早日启动“禁产条约”谈判。

  中国认为,《不扩散核武器条约》是国际核不扩散机制的基石。在当前形势下,应继续维护和加强《不扩散核武器条约》的权威性和普遍性,使条约在防止核武器扩散,推动核裁军和促进和平利用核能方面发挥更大作用。

  中国支持《禁止化学武器公约》和《禁止生物武器公约》的宗旨和目标,全面、严格履行两公约义务,支持不断加强两公约的普遍性,呼吁化武拥有国和遗弃国进一步加大工作力度,加快销毁进度。

  中国一贯主张和平利用外空,反对外空武器化和外空军备竞赛。谈判制定相关国际法律文书是实现这一目标的最佳途径。

  中国重视军事透明问题,致力于增进与世界各国的军事互信。从2007年起,中国参加了联合国军费透明制度,并恢复参加联合国常规武器登记册。

  中国支持联合国在解决导弹、常规武器贸易等问题上的重要作用,以建设性态度参加了历届政府专家组的工作。有关工作应继续在联合国框架下,以全面、平衡和尊重各方关切的方式妥善进行。

  中国重视军控领域的人道主义问题,严格履行《特定常规武器公约》及所附议定书,积极参加《特定常规武器公约》政府专家组工作。中国积极参与国际扫雷援助活动,帮助有关国家摆脱雷患困扰。中国积极支持打击小武器非法贸易的国际努力,认真落实联合国小武器《行动纲领》和《识别与追查非法小武器国际文书》。

  六、人权问题

  世界各国政府均有义务按照《联合国宪章》的宗旨和原则及国际人权文书的有关内容,结合本国国情,促进和保护人权。国际社会应尊重各类人权的不可分割性,同等重视经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利两类人权和发展权的实现。由于国情不同,各国在人权问题上采取不同的做法和模式,不应强求以同一模式来促进和保护人权。

  中国倡导国际人权领域合作,主张在平等和相互尊重的基础上,通过对话与合作解决在人权问题上的分歧,增进了解,相互借鉴,共同发展,反对将人权问题政治化和搞双重标准。

  中国以建设性态度参与联合国人权理事会工作,愿与各国共同努力,推动理事会以公正、客观和非选择性方式处理人权问题,促进国际人权领域的建设性对话与合作。

  七、社会问题

  (一)跨国犯罪

  制贩毒品、走私、贩卖人口及洗钱等跨国犯罪活动日益猖獗,并经常和恐怖主义活动联系,严重危害各国经济发展和社会秩序,给地区稳定甚至世界和平带来挑战。

  加强国际合作,预防和打击跨国有组织犯罪,不仅是国际社会共同的需要,也是各国共同的责任。联合国《打击跨国有组织犯罪公约》是国际社会在打击跨国犯罪领域的重要文件。国际社会应根据公约宗旨,认真履行公约义务,在“互信、互利、平等、协作”的基础上加强合作。

  (二)反洗钱

  洗钱犯罪与恐怖主义等其它跨国犯罪相互交织,对各国金融稳定和经济安全构成严重威胁。开展反洗钱国际合作有利于构建健康的国际金融体系,推动国际社会和谐发展。

  中国高度重视打击洗钱犯罪活动,积极推动和参与国际和地区反洗钱合作。2007年6月,中国成为金融行动特别工作组正式成员。中国将一如既往与国际社会一道,进一步开展反洗钱国际合作,推动构建健康有序的国际金融体系。

  (三)公共卫生安全

  公共卫生问题关系各国人民身体健康和生命安全。2007年6月15日正式生效的《国际卫生条例》是防范疾病国际传播的重要国际法律文书。各国政府应通过发展经济,不断加强公共卫生能力建设,为人民健康生活提供有力保障,促进经济、社会的协调、可持续发展。

  在中国的倡议下,第58届、第59届和第60届联大均一致通过“加强全球公共卫生能力建设”决议,充分表明国际社会对公共卫生能力建设问题的重视。发展中国家在重大传染病防治方面困难重重,国际社会应为发展中国家加强疾病防治能力建设提供更大帮助。

  (四)反腐败

  《联合国反腐败公约》为各国共同惩治和预防腐败规定了共同适用的法律原则和规则。各国应当在相互尊重主权和平等互利的基础上,切实加强反腐败国际合作。应将引渡、司法协助和资产追回等作为履约工作的重点和优先事项。技术援助应重点照顾发展中国家的需求,协助发展中国家加强能力建设,但不应附加额外条件。各国应尽量减少国内法对公约规定的合作措施的限制,提高合作效率。

  八、联合国财政问题

  联合国所有会员国应根据《联合国宪章》的精神,根据联大决议确定的支付能力原则,继续认真履行联合国财政义务,及时、足额、无条件地缴纳联合国会费和维和摊款,确保联合国具有坚实、稳定的财政基础。

  联合国资源的利用应根据资源与方案相结合的原则,进一步提高资源的使用效率,并充分考虑和照顾发展中国家的合理关切和要求。

  会员国应进一步协调与沟通,提高工作效率,加强在方案协调和财政预算方面对秘书处工作的指导。

  九、法治问题

  (一)国际和国内两级法治

  实现国内和国际两级法治是各国普遍追求的目标。各国有权自主选择适合本国国情的法治模式。各国的法治模式可以相互借鉴、取长补短和共同发展。在加强国际法治方面,必须维护《联合国宪章》的权威,严格遵循公认的国际法原则和规则,坚持国际法的统一适用,避免采用双重标准,并不断完善国际立法,促进国际关系民主化。

  (二)打击“有罪不罚”

  中国谴责一切侵犯人权和违反国际人道法的犯罪行为,支持国际社会推动解决冲突地区“有罪不罚”问题。国际社会惩治犯罪的努力,不应干扰冲突地区正在进行的和平进程,不应妨碍冲突地区促进民族和解,实现持久和平。只有在有关地区局势缓和、政治稳定的前提下,才能更好地解决有罪不罚问题。

  (三)国际法院

  中国支持加强国际法院在和平解决国际争端方面的作用,支持法院不断改进其工作方法。各国自由选择和平解决争端方式的权利应得到尊重。

  (四)国际刑事法院

  中国支持建立一个独立、公正、有效和具有普遍性的国际刑事司法机构,以惩治最严重的国际罪行。国际刑事法院的工作应避免干扰有关和平进程。中国会继续关注国际刑事法院的工作。

  (五)海洋与海洋法事务

  中国高度重视海洋事务和海洋法,主张国际社会应加强合作和协调,建立和维护一个和谐的国际海洋秩序。我们主张:

  第一,我们需要维护人类与海洋之间的和谐,使海洋永久造福人类,人类持续回报海洋。途径是兼顾对海洋的合理利用与科学保护。

  第二,我们需要在海洋条件优越国与不利国、发达国家与发展中国家间公平分配海洋利益,分担保护责任,共同呵护海洋这一人类共同的家园。

  第三,维护和谐的海洋秩序,应加强国际法治,仍需以《联合国海洋法公约》为法律基础。《公约》是国际社会经过长期谈判取得的成果,较均衡地反映了各方关切,为和谐的海洋秩序奠定了法律基础和框架,是在海洋领域解决新问题、处理新挑战的重要依据。

  第四,科学合理划定200海里以外大陆架外部界限,不仅是沿海国依国际法所享有的权利,同时还牵涉到作为全人类共同继承财产的国际海底区域的范围,国际社会应确保大陆架界限委员会工作的严肃性、科学性和准确性。


“软法律”论纲

——对中国法治本土资源的一种界分

辽宁师范大学法学院 梁剑兵



内容提要:所谓软法律,是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。软法律在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的、并合理存在的法治性社会规则,它消解了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”与中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾,从而构成现实的和行动中的中国法律的一个重要方面。软法律的主要功能是:克服法律在塑造和改变社会过程中遇到的抵抗;实现法律规则与其他社会规则的和谐与良性共振;在意识形态领域迅速传播以树立法治信仰;克服政府与民众的被动守法;有效克服“法律完美主义”的固有缺陷。软法律的固有缺陷是它的紊乱性和非系统化,并可能成为消极法律文化和人治传统延续的渠道,也可能成为中央或地方官僚非法行为的借口,但是这种缺陷是可以被硬法律的规制和公民的有序政治参与等力量所瓦解的。软法律的社会任务是:实现法治与人治的合理妥协;实现道德传统和现代法律的有机结合;统一社会价值观念;促进法律多元化;最终作为和谐社会的基本控制手段之一与硬法律进行对接和整合,实现对中国人治社会的改造和法治内化,建设社会主义法治国家。



关键词:软法律,硬法律,民间习惯法,国家认可,柔性强制。



处在转型社会时期的现代中国,法律与道德以及历史传统习惯的交替作用和矛盾冲突已经成为社会变迁的主要事实,这对现有的全部法律体系和法学研究都提出了一个新的问题与挑战:深嵌在中国这样一个道德国度和人治社会中的法律,如何在走向和谐社会的理想追求过程中,完成法治与人治的合理妥协呢?又如何实现一种和谐的法律秩序的历史性回归呢?我们在彷徨中开始了自己的探索和思考。思考的过程,是漫长而又痛苦的,这种痛苦首先来自既看不清法治的来路也看不到它的正确去路的迷茫,更来自那种强烈的对现实不满和批判的中国知识分子情结,还来自一种对于法律的唯一本质是暴力性强制的法律职业性思维的本能。于迷茫和痛苦中,只好躲进书斋,在故纸堆中寻求答案。摸索中,黑格尔如同一只蜡烛,隐约地出现在我们的前方,他告诉我们:“存在即合理”;逐渐地,朱苏力的本土资源论也开始闪烁在我们的近旁;刘星等法律学者所提出的“法条主义的内在生产力”学说也提供给我们一种朦胧的启示;然后,在一个偶然跌入眼帘的小册子里,①我们看到了这样一个新的概念——软法律。于是,基于将这个概念引入本土法学研究的考虑,思维的网络迅速开始纽结,便形成了这篇论文的点与线。

随后而来的,是文献的检索和阅读。关于软法和软法律的论述在国内文献中是比较罕见的。在我们所搜索的各种文献资料库中,相关的论文仅有李中圣先生的《关于软法律约束的初步研究》②和李泽锐先生的《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》。③前者并非论述软法律问题,而是讨论硬法律在执行过程中出现的强制力软化现象,后者则是专门探讨国际法领域内的软法律及其特征的。除此以外,关于软法律的概念性探讨论文和专著基本上处于空白状态。

需要说明的是,虽然我们奢望填补法律社会学的空白,但是囿于视野的狭窄和搜索范围的有限性,所以我们关于软法律的发现和探询仅仅是一种初步的尝试。我们的探索是建立在对一种独具中国特色的客观法律现象的发现(而不是发明)的基础之上的,并希望从具象上升到抽象,进而概括和归纳出中国社会法律发展与法制现代化历史进程中的某种内在规律,为建立有中国特色的和社会主义类型的法律体系提供和展示一种新的视角和新的范畴。这种探索和认识并非是一个主张或者一种诉求,更不是一种发明,而只是对社会法律现象的一种发现和理解。因为我们坚决相信:有中国特色的法律制度只能被客观性地发现而不能被人为性地发明的。

一、对软法律的各种观察和界定*

对于“软法律”或者“软法”这样一个词汇,法学界存在着不同的观察和界定。就词源而言,软法律在英文当中被称为soft law,作为与hard law的对称性概念而存在。

“软法律”一词最初源于何处,是何含义已无从考证。目前,人们主要在国际法和国内法两个层面使用该词。国际法上的软法有两种含义:一是指国际法本身。由于国际法的制定者和实施者都是独立平等的主权国家,不存在超国家的统一的立法机构和执法机构,因此缺乏一种强制力逼迫国家遵守国际法。正是在这个意义上,国际法也被称之为“软法”。[1]二是指“那些将要形成、但尚未形成的、不确定的规则和原则”;即“一种敦促性或纲领性的规定”。[2]二战以后,国际关系中出现了许多新的领域,需要制定新的规则加以调整,但由于缺乏经验,一时难以制定出明确具体的为多数国家接受的规定。故一些灵活性较大、约束力不强的可以为各国接受的“软法”便应运而生。[3]

国内法上的软法,含义颇多,具体说来有以下几种:一是指作为硬法律的半成品的法律渊源中的有关种类。[4]二是指法律意识与法律文化。王保智认为软法律是一个国家在特殊的历史发展过程中所形成的法律意识与法律文化。[5]三是指道德规范。李正华指出:道德从某种意义上来说更象是一种“软的法律”(soft law),它是通过对人们内心的拷问来加以内部约束的一种行为准则。[6] 这里的软法指的就是道德规范。四是指民间机构制定的法律。吴越认为,就公司法而言,美国公司立法权限在传统上属于州议会,联邦议会的公司立法权限极为有限。由于州议会在地方利益的驱动下,不可能发起公司立法的根本变革,而美国又不会轻易的接受大陆法系的做法。因此美国示范公司法并不是由立法机构颁布的,而是由民间组织推出的,从性质上看它属于“软法”。[7]五是指中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件。我国于1995年 5月颁布了 “阳光法”即《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》。有人将这份中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件称之为软法。[8]六是指程序法。一直以来,我国对程序及程序法都缺乏足够的认识和关注,致使人们误认为程序法是软法,可以遵守也可以不遵守。从而大大地降低了程序法的价值。[9]七是指仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律。有人认为,法律界习惯上把仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律称之为“软法”,如宪法中的纲领性、原则性条款。[10]八是指法律责任缺失的法条或法律。在立法上,一些法律有禁止性条款,却无违反该条款后的责任规定,人们形象的把这些法律称为软法。九是指法律责任难以追究的法律。有些法律中虽然有法律责任,但是由于法律责任要么规定的比较笼统,可操作性不强;要么对违法成本规定的比较低,不足以产生应有的威慑力,因此实践中这类法律往往难以执行,故也被称为“软法”,如《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、《工会法》等。[11] 十是将软法律等同于执政党政策等柔性规范。例如,季卫东教授就有如下的观点:“概括地说,国家法出现了刚性规范与柔性规范这样两种性质很不一样的组成部分比如说‘礼法双行’、‘德主刑辅’,或者表现为现代的法律与政策并列的现象。”

作为与软法相对应的概念,“硬法”的含义也可以从国际法和国内法两个层面加以解读:国际法上的硬法是指各国签订(并受各国实际执行)的国际习惯法和条约法。[12]

国内法上的“硬法”内容各异:一是指国家立法机关制定的法律。[13]二是指刑法等与限制人身自由联系在一起的法律。[14]三是指实体法。[15]四是指刑法,行政法及民法中那部分具有可惩罚性,有较强的强制手段保证实施的行为规范。[16]五是指公、检、法机关的执法。[17]六是指执法程序规范,操作严谨的法律。[18]需要说明的是,上述的文献检索主要来自于互联网。就国内而言,在各种正式的法学教材和平面媒体法学学术性文章中,在笔者所观察到的范围内,罕见使用该名词的情形。

由此可见,国内对软法律和与其相对应的硬法律的理解,都是以规范本身为观察对象,以立法和执法中是否体现国家强制力为逻辑起点的。所不同的是,有的人是从立法主体、立法技术的角度加以论述的;有的人是从执法主体、执法效果的角度加以论述的。这种规范分析的研究方法,强调的是从法律规范到法律规范的逻辑推导,其理论出发点是把依据法律规范所形成的法律制度看作是一个自足的体系,其前提是假定人的理性可以建构一个完整统一的理论体系,从而忽视了活生生的现实生活,精英设计的色彩过于浓重。同时,过多的强调国家强制力在立法与执法中的作用,先验的肯定国家话语权的正当性,也有可能导致法律与现实的背离,而这种背离的直接后果就是全体市民社会和农民阶级将法律的制定和执行都看作成为了异己性的制度压迫。

二、软法律的理论基础和逻辑推演

法学是以客观存在的法律现象为考察和研究对象的科学。在长期的法学研究过程中,古今中外的法学理论从纷繁复杂的法律现象中抽取和提炼了其中的规律性元素,组成了不同的法律理论领域。而西方法学对法的应然性和实然性划分是一种学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说,所谓应然法,是指“应当如此的法律”,也就是存在于人们脑海中的理想状态下的法律,应然法的语义所指往往是道德和伦理规范;而所谓实然法,是指“实际上如此的法律”。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法,都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的。但是,如果我们站在对中国社会现实的认真观察和分析的角度上,我们就可以发现,如果将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察,我们就会发现,即便是实然法,它的语义所指向的对象就会发生较大的变化。造成这种变化的原因,在根本上是因为中国法律所跃入的语境和西方法律所跃入的语境有文化上的本质差异。在中国,法律所跃入的语境是一个复杂的巨系统,该巨系统有三个重要的大系统,分别是:被中国社会主流意识形态所承认的西方文化;自中国现代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制文化;从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来,为了适应中国语境下这三个不同的大系统,中国的法律为实现其逻辑上的自洽,也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域,也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的政治社会和市民社会与农民阶级所切割,从实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域,前者主要是实然的,而后者却是必然的。如此,我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域:应然法,实然法,必然法。实然法虽然是客观存在的,但往往却是人们主观设计和理想化的产品,打着深刻的阶级意志的烙印,而必然法则是一种“实际上如此行动的法律”,它的部分内容和实然法重迭,但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法律就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间,而不是存在于应然法的理论领域中的,这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的,或者从实质上讲,软法律就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。

从法律社会学的角度看,软法律存在的理论合理性主要地要从社会学或者法社会学的基本理论中去寻找和提取。在中国春秋时期的法律理论和实践中,以儒家为代表的思想家,面对社会变革所造成的“硬法律”与社会现实的脱节问题,从注重研究法的社会功能和作用入手,提出了中国最早的礼法合一学说,这一学说在长期的道德法律化和法律道德化运动过程中终于被中国古代社会所完全接纳,形成了与社会完全和谐一致的中华法系。在西方,法律社会学的奠基人、奥地利法学家埃利希提出了“活的法律”的观点,“埃利希相信,社会生活中实际上被人们所广泛遵循的规则,不是那些被称之为‘判断规则’(Entscheidungsnormen)的指导法官如何断案的特殊有限的规则,而是应用范围更为广泛的‘活的法律’”。[19]因此,从法社会学的角度来看,所谓法律,不仅仅是指被国家的立法机关所正式制定的规范性法律文件,更包括与这些法律文件直接相关的法律价值观念、法律意识、法律语言、法律传媒、法治机构、法律人、法律装备等要素所共同组成的一个有机存在的社会现实体系。因此,当我们将视角从法律规范本身中转移出来,投射到研究法律与其文化共生的东西的时候,我们就不难找到软法律存在的合理性。比如,我们完全有理由说,法律也是民族特定愿望和希望的集中反映,这是软法律在中国大行其道的一个主要原因。

从法条主义的研究方法入手,我们不仅仅将法律条文看作是法律职业的工具,更将法律条文尤其是法律概念(法律术语)和法律原则看作是一种具有法律效力的社会法治资源,并从这种资源中提取出软法律的功能和实际的社会作用。这种社会作用往往更能够体现法律作为一种生产力所产生的社会观念推动力。

从上面的逻辑出发,我们认为,固然我们可以把软法律和硬法律进行对照,同时也应该将软法律和民间习惯法进行对照。大体上,软法律应该是横跨于硬法律和民间法之间的,相当于社会学指称的“中间地带”或者“灰色区域”。在上述的诸种关于软法律的表述方法中,我们认为,第四、第五、第七、第八、第九和第十种表述均属于软法律,其他各种表述则不属于软法律。

三、软法律的概念与内涵

虽然定义往往都是蹩脚的,限制我们观察社会的视角。但是,为讨论的方便,我还是在被动观察社会法律事实的基础上,对软法律大致做如下的定义:所谓软法律,是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统,大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有:软法、柔性法规、柔性规则等等,是一种新的法律分类方法。