您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

上海市医疗事故处理办法实施细则

时间:2024-07-09 12:45:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8965
下载地址: 点击此处下载

上海市医疗事故处理办法实施细则

上海市人民政府


上海市医疗事故处理办法实施细则
上海市政府

1989年8月9日上海市人民政府令第14号发布根据1993年12月13日上海市人民政府令第52号修正并重新发布

第一章 总 则
第一条 为了正确处理医疗事故,保障病员和医务人员的合法权益,维护医疗工作秩序,根据国务院发布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》),结合本市实际情况,制定本细则。
第二条 本细则适用于本市各级医院(包括部队医院对地方开放的部分)、疗养院(所)、防治站(所)等医疗服务单位(以下简称医疗单位),机关、团体、企事业单位、街道与乡村所属的卫生科、医务室、保健站、卫生站(室)等非独立医疗机构(以下简称非独立医疗机构),以
及个体开业医务人员在诊疗护理中发生的医疗事故的处理。
第三条 本细则所称的医疗事故,是指在诊疗护理工作中,因医务人员诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。
第四条 在诊疗护理工作中,有下列情形之一的,不属医疗事故:
(一)虽有诊疗护理过失,但未造成病员死亡、残废、功能障碍的。
(二)由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果。
(三)药物过敏试验结果正常,或卫生行政部门尚未规定做药物过敏试验的药物(包括生物制品)所引起的过敏反应。
(四)按技术操作规程进行的纤维内窥镜检查,肝、肾、脑室、心包、肺等重要脏器穿刺特殊造影及心导管等检查时所发生的意外。
(五)应用新技术、新疗法、新药物之前,执行了请示报告制度,向病员或其家属如实说明情况,征得病员或其家属签字同意,并作了必要的防范准备,仍发生意外的。
(六)按药物和诊疗仪器正常剂量和方法,用于常规诊疗过程中发生副反应的。
(七)手术按操作规程进行,术后发生组织粘连、破溃、渗血、继发性感染等情况的。
(八)手术过程中,因手术部位严重粘连、解剖畸形、肿瘤浸润等原因而损伤周围组织或脏器的。
(九)因病员及其家属不遵守医院规章制度,不执行医务人员嘱咐或拒绝检查治疗等不配合诊治行为而造成不良后果的。
(十)难以避免的并发症。
第五条 医疗单位和卫生行政部门对发生的医疗事故或可能是医疗事故的事件(以下简称医疗事故或事件),必须坚持实事求是的科学态度,及时、认真地做好调查和处理,做到事实清楚、定性准确、责任明确、处理得当。
病员、家属及其所在单位和有关部门,应与医疗单位和卫生行政部门合作,共同做好医疗事故的善后处理工作。

第二章 医疗事故的分类与等级
第六条 医疗事故分责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因玩忽职守、违反规章制度或操作规程等失职行为而造成的医疗事故,技术事故是指医务人员因技术水平和经验限制等技术过失而造成的医疗事故。
第七条 有下列失职行为造成的事故为责任事故:
(一)对急、危、重病员,片面强调制度、手续而拒收病人,或不负责任地转院、转科,或不采取应当采取的急救措施,以致贻误抢救时机的。
(二)诊治工作中,知道或应当知道病情疑难而不请示或不执行上级医师指导,擅自处理的;上级医师接到下级医师报告后,不及时认真处理的。
(三)手术治疗中,开错部位,摘错器官,遗留器械、纱布等异物在病员体内,或不按操作规程而错伤重要器官的。
(四)护理工作中,不严格执行查对制度、不按规定交接班、不遵医嘱、护理不当,或其他违反制度、操作规程的。
(五)助产中,违反接产原则和操作规程的。
(六)用药过程中,违反药物禁忌或药物过敏试验等使用规定的。
(七)在医疗工作中,不掌握医疗原则,滥用毒、麻、剧药品,开错或用错药的。
(八)生物制品的接种途径、剂量、部位错误或操作中消毒不严的。
(九)药剂工作中,配错处方、发错药、写错用法、贴错标签或制剂含量错误,以及其他违反操作规程的。
(十)检验、放射、病理等其他非临床部门,漏报、错报检查结果,验错血型、发错血、拍错片等。
(十一)麻醉中选错麻醉方式、部位,用错麻醉药或用麻醉药过量以及不认真观察病员用药后的病情变化,违反操作规程的。
(十二)医院领导、行政、后勤及其他有关人员,在抢救病员过程中,玩忽职守、借故推诿、拖延时间,而影响医疗护理工作的。
(十三)其他失职行为造成的。
第八条 因工作失职和技术过失两种原因造成的医疗事故,应根据造成事故的主要原因确定事故的性质。
第九条 根据给病员直接造成损害的程度,医疗事故分为三级:
(一)一级医疗事故:造成病员死亡的;
(二)二级医疗事故:造成病员严重残废或者严重功能障碍的;
(三)三级医疗事故:造成病员残废或者功能障碍的。
医疗事故的具体分级标准按卫生部发布的医疗事故分级标准执行。在一级医疗事故中,完全由医务人员过失,造成病员死亡的,为一级甲等医疗事故;因病员病情重笃、医务人员过失等多种原因造成病员死亡的,为一级乙等医疗事故。

第三章 医疗事故的处理程序
第十条 发生医疗事故或事件,医疗单位的当事医务人员应立即向本科室负责人报告,科室负责人接到报告后应立即向本医疗单位负责人或负责部门报告;非独立医疗机构、个体开业的医务人员应立即向上级主管部门和所在地的区、县卫生行政部门报告。
病员及其家属认为有医疗事故可能的,可以向医疗单位或区、县卫生行政部门提出查处要求。
第十一条 发生医疗事故或事件的医疗单位,应立即将病员的病案及有关的各种原始资料送指定部门封存保管。严禁涂改、伪造、隐匿、销毁病案及有关资料。病员及其家属不得抢夺病案。
发生医疗事故或事件之前,上级医师正常修正病案及抢救危重病员的追溯补记不属涂改病案。但发生医疗事故或事件之后,不得修改原有记录。
因输液、输血、注射、用药等即刻引起不良后果的,医疗单位应立即封存现场实物,并及时送由市卫生局指定的有关部门检验。
第十二条 非独立医疗机构、个体开业的医务人员发生医疗事故或事件后,应立即将有关的病历、各种原始资料和现场实物封存,交上级主管部门或所在地的区、县卫生行政部门处理。
第十三条 各医疗单位应成立医疗事故处理小组,由坚持原则、作风正派、办事公正、又有一定业务水平的管理人员和主治医师以上的医务人员若干人组成,负责本单位医疗事故或事件的调查与处理。
第十四条 凡发生医疗事故或事件、临床诊断不能明确死亡原因或对死因有争议的,医疗单位、非独立医疗机构和个体开业医务人员与病员及其家属(以下简称双方当事人)均可向医疗单位或卫生行政部门提出尸检申请。尸检申请应在死后四十八小时内提出。尸检由市卫生局指定的医
学院校病理解剖教研室进行。双方当事人中有拒绝或拖延尸检而影响对死因判定的,由拒绝或拖延的一方负责。
进行尸检的检验费、运输费和保管费由医疗单位、非独立医疗机构和个体开业医务人员支付,尸检后的尸体保管费由死者家属承担。
第十五条 双方当事人对医疗事故或事件的确认有争议时,可向区、县或医科大学(或医学院,下同)医疗事故技术鉴定委员会申请鉴定。
双方当事人对区、县或医科大学医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论不服的,可以在接到鉴定结论书之日起十五日内,向市医疗事故技术鉴定委员会申请鉴定。
双方当事人对市医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论不服的,可以在接到鉴定结论书之日起十五日内,向人民法院起诉。
第十六条 双方当事人对鉴定结论没有争议的,医疗单位、非独立医疗机构发生的医疗事故或事件,由双方当事人协商处理;个体开业医务人员发生的医疗事故或事件,由区、县卫生行政部门处理。
双方当事人协商处理不成的,任何一方可提请区、县卫生行政部门或医科大学处理。其中,市卫生局直属医疗单位发生的医疗事故或事件,由市卫生行政部门处理。
双方当事人对区、县卫生行政部门或医科大学所作的处理不服的,可以在接到处理通知书之日起十五日内,向市卫生行政部门申请复议,也可以直接向人民法院起诉。
双方当事人对市卫生行政部门所作的处理决定或复议决定不服的,可以在接到处理决定或复议决定通知书之日起十五日内,向人民法院起诉。
第十七条 病员及其家属在提出医疗事故鉴定申请后,可以指派一至两名代表(包括律师)在医院或卫生行政部门工作人员陪同下查阅一次病案,允许摘录和复制。

第四章 医疗事故的鉴定
第十八条 本市设立市和区、县、医科大学二级医疗事故技术鉴定委员会(以下简称鉴定委员会)。
鉴定委员会由有临床经验、有权威、作风正派、坚持原则的主治医师(技师、护师)以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。
第十九条 市和区、县鉴定委员会人选由卫生行政部门提名,报经同级人民政府批准。医科大学鉴定委员会人选由医科大学提名,报经市人民政府教育卫生办公室批准。市鉴定委员会委员不得兼任区、县和医科大学鉴定委员会委员。
第二十条 医疗单位、非独立医疗机构以及个体开业医务人员在诊治护理中发生的医疗事故或事件,由所在地的区、县鉴定委员会负责鉴定。但医科大学附属医院发生的医疗事故或事件由医科大学鉴定委员会负责鉴定;市卫生局直属医疗单位发生的医疗事故或事件由市鉴定委员会负责
鉴定。
第二十一条 市鉴定委员会的鉴定结论,是处理医疗事故或事件的依据,区、县、医科大学鉴定委员会的鉴定,在没有争议的情况下,也是处理医疗事故或事件的依据。
第二十二条 鉴定委员会接到鉴定申请或者委托后,应当做好调查工作,认真收集和审查有关资料,广泛听取各方面意见,慎重做出鉴定结论。有权要求双方当事人补充材料或者对有关事实情节进行复查。鉴定时,可以邀请有关专业人员参加。
鉴定应当以事实为依据,以法律为准绳,并符合医学科学原理。鉴定成员对鉴定结论有不同意见时,按少数服从多数原则表决。但各种不同意见应记录在案,以备查阅。鉴定结论应加盖公章。参加鉴定人员在未发出鉴定书前应对鉴定意见保密。鉴定书应发给双方当事人各一份,并抄报
上级卫生行政部门。
第二十三条 未经鉴定委员会邀请的人员,不得参加鉴定工作。由鉴定委员会邀请参加鉴定的专家有表决权。鉴定委员会成员中,与病员及事故或事件的责任者有亲属关系或其他利害关系,可能影响公正鉴定的,应当回避。
第二十四条 医疗事故或事件的鉴定申请书和鉴定书,由同级卫生行政管理部门或医科大学负责接受和送达。
医疗事故或事件鉴定申请限于事故或事件不良后果发生后一年之内提出,逾期不予受理;但病员死亡的,其家属应在病员死亡后或收到尸检报告单后十五天内提出申请。
第二十五条 鉴定委员会接受医疗事故鉴定申请后,有关医疗单位应递交病案(包括病历、X光片、各种检查报告)等有关原始资料和对该事故或事件的调查报告。
第二十六条 鉴定委员会召开鉴定会时,应当要求双方当事人及有关人员到会陈述申请鉴定的理由和事实经过,接受询问和提供有关材料。但上述人员在鉴定时无正当理由不到会的,鉴定仍可正常进行。
第二十七条 市和区、县、医科大学鉴定委员会应在接到鉴定申请书起三个月内作出鉴定结论,特殊情况可适当延长时间。
第二十八条 任何单位或个人不得干扰鉴定委员会的工作,不得对鉴定委员会成员进行威胁、利诱、辱骂、殴打。
第二十九条 鉴定按规定收取鉴定费,鉴定费由提出申请鉴定者预付。需申请上一级鉴定委员会鉴定的,应由申请者另行预付鉴定费。
根据鉴定结果,凡属医疗事故的,鉴定费由医疗单位、非独立医疗机构或个体开业医务人员支付;不属医疗事故的,由病员或其家属负担。
鉴定费的收费标准,由市卫生局会同市物价局制订。

第五章 医疗事故的处理
第三十条 确定为医疗事故的,可根据事故等级和病员的情况给予一次性补偿。补偿费标准如下:
(一)一级甲等医疗事故中,死者系十六周岁以上者,补偿四千元;未满十六周岁者或依靠他人赡养的老人,补偿三千元;未满六周岁的儿童补偿二千元;一周岁以下的婴儿补偿一千元。一级乙等医疗事故,按一级甲等医疗事故同类情况补偿费的百分之七十补偿。
(二)二级甲等医疗事故中,病员为植物人、昏迷(临床确认不可恢复者)、痴呆者补偿五千元,其他补偿四千元;二级乙等医疗事故,补偿三千元。
(三)三级甲等医疗事故,补偿一千五百元;三级乙等医疗事故补偿八百元。
第三十一条 医疗事故补偿费,由医疗单位在处理决定书生效后十日内直接支付给病员或其家属。病员及其家属所在单位不得因此而削减病员或其家属按规定应该享受的福利待遇和生活补贴。
第三十二条 医疗事故的补偿费,医疗单位在卫生事业费中列支;非独立医疗机构由所属单位负担;个体开业医务人员造成的医疗事故的补偿费,由开业医务人员负担。
第三十三条 因医疗事故而增加的医疗费用,由医疗单位、非独立医疗机构所属单位和个体开业医务人员承担。在医疗事故发生前的医疗费用,在医疗事故发生后与抢救或补救措施无直接关系的医疗费用,以及自通知病员(包括产妇遗留的活婴)出院日起的医药费用,由病员、家属或
其所在单位支付。
第三十四条 因医疗事故致残,但不需继续住院治疗的病员,或因医疗事故死亡的产妇遗留的活婴,其家属应及时办理出院手续;无依无靠、无家可归的,由当地民政部门收容安置。
第三十五条 病员在医疗单位死亡后,尸体应立即移放太平间。尸体在太平间放置时间,夏秋季不得超过四十八小时,冬春季不得超过七十二小时。逾期不处理的尸体,经所在地卫生行政部门批准,并报公安部门备案后,由医疗单位强行送火葬场火化,火化后的骨灰应通知家属领回。




尸体送至火葬场后的一切费用,一律由死者家属负担。
进行尸检的尸体应在尸检后四十八小时内由其家属移送火葬场。违者按本条第一、第二款规定处理。
第三十六条 病员或其家属不得借处理医疗事故之机,向医疗单位或非独立医疗机构提出迁移户口、安排工作、调配房屋等要求。
第三十七条 对造成医疗责任事故的直接责任者,医疗单位或非独立医疗机构应当根据其事故等级、情节轻重、认识态度和一贯表现,分别给予以下行政处分:
(一)一级医疗事故:记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除;
(二)二级医疗事故:记过、记大过、降级、降职、撤职;
(三)三级医疗事故:警告、记过、记大过、降级、降职。
对工作一贯不负责任、玩忽职守、事故性质严重、或发生两次以上(含两次)责任事故的责任者应从重处分;对工作一贯认真负责、偶尔发生医疗事故,并能认识错误改进工作的责任事故责任者,可从轻或免予处分。
第三十八条 对造成医疗技术事故的直接责任者,医疗单位或非独立医疗机构所属单位应责令其作出书面检查,吸取教训。对能认识错误、改进工作者,可免予行政处分;但对情节严重,或一年内造成两次以上(含两次)技术事故的责任者,应给予警告、记过、记大过或降级的行政处
分。
第三十九条 个体开业医务人员所造成的医疗事故,由所在地卫生行政部门会同工商行政管理部门根据事故等级、情节、本人态度,可处一年以内的停业或者吊销开业执照的处罚。
第四十条 由于管理混乱或对下级反映的医疗事故苗子不作认真处理等原因而造成的医疗事故,以及对医疗事故的处理有拖延、阻挠、包庇、弄虚作假等行为的,对其有关负责人和直接责任者给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十一条 对积极采取措施有效防止和避免医疗事故的医务人员,可根据防止和避免的医疗事故可能发生的类别和等级,由医疗单位给予一次性三百元以下的奖励。奖励经费在院长基金中开支,不征收奖金税。
第四十二条 发生医疗事故或者事件后,丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关资料,情节较重的,应给予直接责任者行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条 医务人员由于极端不负责任,致使病员死亡,情节恶劣构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十四条 医疗单位或非独立医疗机构的财产和工作秩序,工作人员的人身安全、民主权利和工作权利,受法律保护。任何人不得借口医疗事故而停尸要挟、损坏公物、殴打辱骂医务人员、聚众闹事,扰乱医疗工作正常秩序。违者,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条
例》予以处罚;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十五条 本细则由市卫生局解释。
第四十六条 本细则自一九八九年九月一日起施行。凡在一九八八年十一月十日前发生的医疗事故或事件仍依照《上海市医疗事故处理暂行规定》处理。凡在一九八八年十一月十一日后至本细则施行前发生的医疗事故或事件,参照本细则处理。



1989年8月9日

安徽省实施行政许可若干规定

安徽省人民政府


安徽省实施行政许可若干规定

安徽省人民政府令第167号


《安徽省实施行政许可若干规定》已经2004年6月21日省政府第14次常务会议通过,现予公布,自2004年7月1日起施行。

省 长 王金山 

二○○四年六月二十八日



第一章 总 则

第一条 为了规范行政许可的实施,保护公民、法人和其 他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行 政机关有效实施行政管理,根据行政许可法,结合本省实际, 制定本规定。

第二条 本省各级行政许可实施机关(以下简称许可机 关)实施行政许可,行政机关监督行政许可的实施,适用本规 定。

第三条 实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

第四条 实施行政许可,应当遵循公开、公正、公平、高效、便民的原则。

第五条 县级以上人民政府应当建立健全对许可机关实 施行政许可的监督检查制度,加强对许可机关实施行政许可的 监督检查,促进许可机关合法、合理、公正地行使行政许可权。
许可机关应当对取得行政许可的公民、法人或者其他组织(以下统称被许可人)从事行政许可事项的活动实施有效监 督。
对未取得行政许可的公民、法人或者其他组织,擅自从事行政许可事项的活动,应当依法予以查处。

第二章 公开规定

第六条 本省各级许可机关实施行政许可,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。

第七条 县级以上人民政府设立政务服务中心或者行政 服务中心(以下统称政务中心)的,政务中心应当统一发布公 告,公布下列事项:
(一) 实施行政许可的依据及具体条款;
(二)实施行政许可的条件、数量、程序和期限;
(三)申请行政许可需要提交的全部材料的目录;
(四)行政许可申请书需要采用的格式文本;
(五)实施行政许可收费的法律、行政法规依据和收费标准及批准机关;
(六)受理行政许可申请的机构名称和联系方式;
(七)政务中心的名称、办公地址、联系方式;
(八)监督、举报电话;
(九)依法需要公示的其他事项。
经本级人民政府批准在其他场所受理行政许可申请的,许可机关应当在受理场所公示前款规定的事项。
申请人要求许可机关对公示内容予以说明、解释的,许可机关受理行政许可申请的工作人员应当当场予以说明、解释。

第八条 许可机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、 规章的规定,委托其他许可机关实施行政许可的,应当发布公 告,公布下列内容:
(一)委托许可机关的名称、办公地址、联系方式、监督电话;
(二)受委托许可机关及其受理行政许可申请的机构名称、办公地址、联系方式、监督电话;
(三)委托实施行政许可的具体事项、职责权限、依据及其变动情况;
(四)依法需要公布的其他事项。

第九条 许可机关应当建立和完善有关制度,推行电子政 务,在许可机关的网站上公布本规定第七条规定的行政许可事 项,方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请。

第十条 许可机关对行政许可申请进行审查时,发现行政 许可事项直接关系他人重大利益的,应当直接向利害关系人转 送行政许可申请书及申请材料的复印件;涉及不特定的多数人利益或者公共利益的,应当将行政许可申请书及申请材料予以 公告。

第十一条 许可机关应当按照下列规定,告知申请人与行政许可期限有关的事项:
(一)按照法定程序,经批准延长作出行政许可决定期限 的,许可机关应当在期限届满前告知申请人延长期限的原因和 理由;
(二)许可机关作出行政许可决定,依法需要听证、招标、 拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,许可机关应当 事先将所需时间书面告知申请人。

第十二条 许可机关实施行政许可,依法需要听证的,应当公开举行,具体程序依照本规定第四章的规定执行。

第十三条 许可机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可 决定的,应当公开进行,具体程序依照有关法律、行政法规的 规定执行。

第十四条 许可机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定的,应当公布下列事项:
(一)组织实施公民特定资格考试的许可机关或者行业组织的名称、办公地址、联系方式;
(二)资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲;
(三)取得特定资格的其他法定条件;
(四)考试成绩。

第十五条 许可机关根据考核结果作出行政许可决定的,应当公布下列事项:
(一)组织考核的许可机关的名称、办公地址、联系方式;
(二)需要考核的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等具体内容;
(三)考核时间、标准、等级、依据等与考核有关的事项;
(四)考核结果。

第十六条 许可机关根据检验、检测、检疫结果作出行政许可决定的,应当公布下列事项:
(一)实施检验、检测、检疫的许可机关或者专业技术组织的名称、办公地址、联系方式;
(二)检验、检测、检疫依据的技术标准、技术规范及其制定机关;
(三)检验、检测、检疫的时间、地点及其程序;
(四)检验、检测、检疫结果。

第十七条 许可机关作出的准予行政许可决定,应当公 开。公众有权查阅准予行政许可的决定,许可机关应当给予方 便,不得拒绝。
公众查阅准予行政许可的决定时,可以按照许可机关的规定复印或者摘抄。

第十八条 许可机关对被许可人从事行政许可事项的活 动所进行的监督检查情况和处理结果,应当予以记录并由监督 检查人员签字后归档。公众有权查阅许可机关监督检查记录,许可机关应当给予方便,不得拒绝。
公众查阅许可机关监督检查记录时,可以按照许可机关的规定复印或者摘抄。

第三章 实施程序

第十九条 实施行政许可,应当依照有关法律、法规和本 规定确定的程序办理。

第二十条 县级以上人民政府设立政务中心的,许可机关 应当在政务中心设立服务窗口,统一受理行政许可申请,统一 送达行政许可决定。
除经本级人民政府批准外,许可机关不得在其他场所受理 行政许可申请,送达行政许可决定;需要许可机关内设的多个 机构办理的,许可机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。

第二十一条 许可机关收到行政许可申请材料后,对申请 事项属于本机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式的, 应当当场予以受理;对申请事项不属于本机关职权范围的,当当场作出不予受理的决定,并告知申请人向有关许可机关申 请;对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者 5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的, 自收到申请材料之日起即为受理。

第二十二条 许可机关不能当场决定受理或不予受理的, 应当自收到行政许可申请材料之日起5日内,组织本机关的有 关机构对申请材料是否齐全以及是否符合法定形式进行审查,提出受理或者不予受理行政许可申请的意见报本机关负责人 批准。

第二十三条 许可机关受理或者不予受理行政许可申请, 受理机构应当向申请人出具加盖本机关专用印章和注明日期 的书面凭证。

第二十四条 许可机关受理行政许可申请的,受理机构应当自受理行政许可申请之日起20日内,组织本机关的有关机 构对申请人的申请是否符合法定条件和标准进行审查,提出准予或者不予行政许可的意见报本机关负责人批准。20日内不能 作出决定的,受理机构应当提出延长期限的意见,经本机关负 责人批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。 法律、法规另有规定的,从其规定。

第二十五条 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,许可机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政 许可决定;不能够当场作出行政许可决定的,应当在法定期限或者在短于法定期限的承诺期限内作出行政许可决定。许可机 关在承诺期限内提前作出行政许可决定的, 应当立即通知申 请人。

第二十六条 行政许可依法由两个以上许可机关分别实施的,本级人民政府可以确定一个机关受理行政许可申请,统 一送达行政许可决定;经本级人民政府授权,也可由政务中心组织有关许可机关联合办理。

第二十七条 联合办理行政许可的,主办机关应当在收到行政许可申请材料的当日,组织有关许可机关对申请材料是否 齐全以及是否符合法定形式进行审查,作出受理或者不予受理行政许可的书面决定,并出具加盖主办机关和有关许可机关专 用印章及注明日期的书面凭证。
依法受理行政许可申请的,主办机关应当转告有关部门分 别提出意见后统一办理;也可在受理行政许可申请当日,组织 有关许可机关对申请人的申请是否符合法定条件进行审查,并在许可机关承诺的期限内作出行政许可决定。许可机关在承诺 的期限内提前作出行政许可决定的,应当立即通知申请人。
许可机关承诺的期限不得超过45日。45日内不能作出决定的,由主办机关提出延长期限的意见,经本级人民政府负责 人批准,可以延长15日。主办机关应当将延长期限的理由告 知申请人。

第二十八条 依法作出准予行政许可的决定,需要颁发行 政许可证件的,许可机关应当在送达准予行政许可决定的同 时,向被许可人颁发行政许可证件。联合办理的,由主办机关在统一送达准予行政许可决定的同时,向被许可人颁发有关行 政许可证件。

第二十九条 依法不予行政许可的,许可机关应当作出书 面决定,载明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者 提起行政诉讼的权利。
前款所称的理由,包括:
(一)申请人不符合法定条件、标准的具体情况;
(二)载明法定条件、标准的有关法律、法规、规章;
(三)不予行政许可所依据的事实;
(四)应当说明的其他情形。
对联合办理的事项,依法作出不予行政许可决定,主办机关应当依照前两款规定办理。

第三十条 许可机关实施行政许可,依照法律、行政法规 的规定收取费用的,由本级人民政府财政部门按照《安徽省行 政事业性收费收缴分离暂行规定》,指定金融机构统一收取。

第四章 听证程序

第三十一条 行政许可听证,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开进行。
参加听证的行政许可申请人与利害关系人不承担许可机关组织听证的费用。

第三十二条 法律、法规、规章规定应当听证的事项,或 者许可机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许 可事项,许可机关应当自受理申请之日起20日内组织听证。法律、法规另有规定的,从其规定。
申请人、利害关系人均有权参加听证。

第三十三条 行政许可事项直接涉及申请人与他人之间 重大利益关系的,许可机关在作出行政许可决定前应当告知申 请人、利害关系人享有要求听证的权利。
申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,许可机关应当在20日内组织听证。

第三十四条 依照本规定第三十二条规定组织的听证,利 害关系人不确定或者人数众多的,许可机关应当在举行听证的 7日前,公告听证的事项、时间、地点、方式,并告知利害关系人到许可机关进行登记;利害关系人确定且人数较少的,许 可机关应当在举行听证的7日前,将听证的事项、时间、地点 和方式书面告知申请人、利害关系人。
依照本规定第三十三条规定组织的听证,许可机关应当在 听证的7日前,将听证的事项、时间、地点和方式书面告知申 请人、利害关系人。
申请人、利害关系人人数众多的,可以推选代表人参加听证。

第三十五条 许可机关组织听证前,应当将听证的事项、时间、地点和方式抄送本级人民政府法制部门。

第三十六条 听证由1名听证主持人主持,1至2名书记员负责记录。听证主持人、书记员由许可机关从审查该行政许 可申请的工作人员以外的本机关工作人员中指定。
听证主持人应当取得行政听证主持人资格。行政听证主持人资格的规定,由省人民政府制定。

第三十七条 听证主持人、书记员有下列情形之一的,应当回避,申请人、利害关系人也有权要求其回避:
(一)是审查该行政许可申请的工作人员;
(二)是该行政许可事项申请人或者其代理人的近亲属;
(三)与该行政许可事项有其他利害关系,可能影响公正听证。
听证主持人的回避,由许可机关负责人决定;书记员的回避由听证主持人决定。

第三十八条 审查行政许可申请的工作人员应当参加听证。要求听证的申请人、利害关系人可以委托代理人参加听证。

第三十九条 听证开始前,由书记员介绍听证主持人、书 记员,参加听证的申请人、利害关系人及其代理人,审查行政 许可申请的工作人员;宣读听证纪律;询问申请人、利害关系人是否提出回避申请。

第四十条 听证按下列程序进行:
(一)审查行政许可申请的工作人员陈述审查情况,提供相关证据;
(二)申请人陈述申请行政许可的事实和理由,提供相关证据;
(三)利害关系人陈述与行政许可申请事项有利害关系的事实和理由,提供相关证据;
(四)听证主持人就与行政许可申请有关的问题进行询问、调查;
(五)申请人、利害关系人、审查行政许可申请的工作人员进行辩论、质证;
(六)听证主持人征询参加听证各方的最后意见;
(七)听证主持人宣布听证结束。
申请人、利害关系人当场提供的证据,听证主持人应当接受。

第四十一条 有下列情形之一的,听证主持人可以作出中止听证的决定:
(一)申请人或者利害关系人及其代理人因不可抗拒的事由无法参加听证;
(二)申请人、利害关系人提出回避申请,需等待批准;
(三)其他应当中止听证的情形。
中止听证的情形消失后,许可机关应当及时恢复听证,并 将听证的时间、地点及时通知申请人、利害关系人或者其代理 人。

第四十二条 有下列情形之一的,听证主持人应当作出终止听证的决定:
(一)申请人撤回行政许可申请;
(二)申请人死亡或者终止;
(三)利害关系人死亡或者终止,且没有继承人或者权利承受人;
(四)其他应当终止听证的情形。
第四十三条 听证应当制作笔录。听证笔录应当载明下列事项:
(一)申请人、利害关系人及其代理人,审查行政许可申请的工作人员姓名或者名称、地址;
(二)听证主持人、书记员姓名;
(三)举行听证的时间、地点和方式;
(四)审查行政许可申请的工作人员提出的处理建议及依据的事实和证据;
(五)申请人、利害关系人陈述的事实、理由和提出的证据;
(六)辩论和质证的内容;
(七)听证主持人认为应当记录的其他事项。
笔录应当交申请人、利害关系人、审查行政许可申请的工 作人员审核无误后签字或者盖章。拒绝签名或者盖章的,由听 证主持人在听证笔录中记明。
听证笔录以及听证形成的其他案卷材料,公众有权查阅。

第四十四条 听证结束后,听证主持人应当写出听证报告,并将其与听证笔录一并报本机关负责人。

第四十五条 听证报告包括以下内容:
(一)听证的基本情况;
(二)申请人、利害关系人及其代理人就许可事项提出的要求、事实、理由和证据;
(三)审查行政许可申请的工作人员对行政许可申请的处理意见;
(四)听证主持人对行政许可申请的处理意见。

第四十六条 许可机关应当根据听证笔录、听证报告和相关证据作出行政许可决定。

第四十七条 听证笔录复印件和听证报告应当抄送本级人民政府法制部门备案。


第五章 监督检查
第四十八条 上级行政机关应当加强对下级行政机关实 施行政许可的监督检查,及时纠正行政许可实施中的违法行 为。

第四十九条 县级以上人民政府监察机关和政府法制部 门依照各自的职责,具体负责对许可机关进行监督检查的日常 工作。
监察机关负责受理对违法违纪实施行政许可行为的检举、 控告,依法做出处理决定。政府法制部门负责审查本级政府部 门和下一级人民政府规范性文件中涉及行政许可事项的依据、内容、程序、时限、收费的合法性和具体行政行为的合法性, 并对实施行政许可的行为进行监督,提出处理意见,报本级人 民政府决定。
第五十条 许可机关应当建立健全监督制度,通过核查反 映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督 责任。
许可机关应当创造条件,实现与被许可人、上级行政机关 和其他有关行政机关的计算机档案系统互联,核查被许可人从 事行政许可事项活动情况,接受上级行政机关的监督检查。

第五十一条 行政许可监督检查应当坚持日常监督与专 项检查相结合、主动监督与受理投诉举报相结合、专门机关的 监督与社会监督相结合的原则。

第五十二条 任何组织和个人发现违法从事行政许可事 项的活动,有权向行政机关举报;行政机关应当及时调查、处 理,并将调查处理情况告知举报人。

第五十三条 对许可机关的监督检查,可以采取以下形式:
(一)听取许可机关的情况汇报;
(二)查阅实施和监督实施行政许可的文件资料;
(三)观察办理行政许可事项的过程;
(四)检查事后监管措施落实情况;
(五)向被许可人以及其他组织和个人了解有关情况;
(六)依法可以采取的其他形式。

第五十四条 上级行政机关可以对许可机关实施行政许 可的听证、招标、拍卖、考试等活动,进行现场监督。对许可机关实施行政许可的其他活动,进行书面审查和现场检查。

第五十五条 上级行政机关对许可机关实施现场监督和 检查,应当委派2名以上工作人员进行。工作人员应当出示《安 徽省行政执法监督证》或工作证。

第五十六条 对被许可人的监督检查,可以采取以下形式:
(一)询问被许可人实施行政许可的情况;
(二)查阅实施行政许可的文件资料;
(三)观察实施行政许可事项的过程;
(四)向其他组织和个人了解有关情况;
(五)依法可以采取的其他形式。

第五十七条 许可机关依法对下列场所和事项,进行现场监督检查:
(一)对被许可人的生产经营场所依法进行实地检查;
(二)对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测,对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施,进行定期检验;
(三)对被许可人履行开发利用自然资源义务情况进行调查;
(四)对取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行 政许可的被许可人,履行普遍服务的义务以及服务质量情况, 进行调查;
???(五)法律、法规规定应当现?

第五十八条 许可机关对被许可人实施现场监督检查,应 当委派2名以上工作人员进行。工作人员应当出示《安徽省行 政执法证》或工作证。

第五十九条 许可机关实施监督检查,不得妨碍被许可人 正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不 得谋取其他利益。

第六十条 有行政许可法第六十九条第一款规定情形之 一的,许可机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求 或者依据职权,可以依法撤销行政许可。
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当依法予以撤销行政许可。
依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权 益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款 的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造 成重大损害的,不予撤销。

第六十一条 有行政许可法第七十条规定情形之一的,许可机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。

第六章 法律责任

第六十二条 许可机关及其工作人员有下列行为之一的, 有关机关应当责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责 任人员(以下称许可过错责任人)给予警告、记过或记大过的 行政处分:
(一)没有法定依据擅自实施行政许可的;
(二)不确定一个机构或不通过受理机构统一受理行政许可申请、统一送达行政许可决定的;
(三)不在受理场所公示依法应当公示的行政许可事项和申请所需的有关材料的;
(四)在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
(五)不一次性告知申请人必须补正的全部申请材料的;
(六)未依法说明不受理申请或不予批准的理由的;
(七)未在法定期限内作出行政许可决定的;
(八)依法应当举行听证而不举行听证的。

第六十三条 许可机关及其工作人员有下列行为之一的, 有关机关应当责令改正,对许可过错责任人给予记过或记大过 的行政处分;情节严重的,给予降级或撤职的行政处分:
(一)向申请人提出不正当要求的;
(二)未通过本级人民政府财政部门指定的金融机构统一收取费用的;
(三)无正当理由对符合法定条件的申请不予受理、不予批准的。
对涉及前款第二项违法收取的费用,依法予以追缴。

第六十四条 许可机关及其工作人员有下列行为之一的, 有关机关应当责令改正,对许可过错责任人给予记大过或降级 的行政处分;情节严重的,给予撤职直至开除公职的行政处分:
(一)对不符合法定条件的申请予以批准或超越法定职权作出批准决定的;
(二)依法应当根据招标、拍卖结果或考试成绩择优作出 批准决定的,未经招标、拍卖或考试,或不根据招标、拍卖或 考试成绩择优作出批准决定的;
(三)不依法履行行政许可监督职责或监督不力造成严重后果的。

第六十五条 政务中心及其工作人员有本规定第六十二 条、第六十三条、第六十四条所列行为之一的,依照该条规定 处理。

第六十六条 许可过错责任人有下列行为之一的,应当从重处理:
(一)拒绝提供与过错行为有关的文件、资料及其他必要情况的;
(二)转移或销毁有关证据的;
(三)对过错案件的申诉人、检举人、控告人或案件承办人员打击报复的。

第六十七条 给予许可过错责任人行政处分,由监察机关或任免机关依照法定权限和程序办理。

第七章 附 则
第六十八条 本规定自2004年7月1日起施行。

关保英 上海政法学院 教授


关键词: 行政处罚/行政处罚并用/行政行为
内容提要: 行政处罚法治化是我国行政处罚制度改变和完善的始点与终点,其中行政处罚并用是行政处罚适用中最为敏感的问题,一方面,行政处罚并用是行政法治在一定阶段的必然,没有并用可能难以做到过罚相当;另一方面,行政处罚并用必须依法为之,对行政处罚并用进行必要的法律控制是完善行政处罚实施制度的必要选择。基于此,必须确立行政处罚并用的法律原则、规定行政处罚并用的禁止事项、明确行政处罚并用的适法主体、规范行政处罚并用的程序规则。


行政处罚并用是行政处罚适用过程中一个非常重要的理论和实践问题,《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第24条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该条既是对行政处罚“一事不再罚”原则的确立,又是行政处罚并用的法律基础,因为该条仅仅将行政主体对当事人同一个违法行为不得给予两次以上处罚的种类限定在罚款这种单一处罚种类上,即是说,两种不同种类的行政处罚可以合并使用。对于这一重大的理论和实践问题,行政法学界并没有给予广泛关注,[1]由此,笔者认为有必要对行政处罚并用进行系统研究。
一、行政处罚并用的行政法理
所谓行政处罚并用,是指行政主体对行政相对人同一个违法行为给予两种以上罚则的行政处罚。首先,行政处罚并用发生在行政处罚的适用中,即发生在行政主体对违法行为人进行实际处罚的过程中。只有当行政主体将法律规定与行政违法行为结合起来处置时才会发生处罚并用问题。进一步讲,行政处罚并用不是一个立法层面或者行政处罚制度层面的问题。《行政处罚法》有行政处罚适用的专门规定,但在对行政处罚适用作规定时没有针对行政处罚并用作出规定,这便为这一问题的理论分析和实际运作带来了麻烦。其次,行政处罚并用的违法行为是“一”,而不是“二”或更大的行为数量。即是说,一个违法行为和两个以上违法行为是区分行政处罚并用的前提条件,对于当事人在同一状态下的两个违法行为适用两种处罚不是处罚并用。由于违法行为中的“一”是处罚并用概念的前提,因此,行政处罚并用很容易被人们误认为行政主体违反了“一事不再罚”原则。再次,行政处罚并用是两个不同罚则的合并使用,而不是一个罚则的重复使用。罚则本是行政处罚理论中的一个较为原始的概念,它是就行政处罚的具体形式而论的,《行政处罚法》将行政处罚罚则的概念用行政处罚种类的概念予以取代,这种取代的科学性是值得质疑的.[2]两个以上不同罚则的混合使用是行政处罚并用最为实质性的问题,因为它涉及到行政处罚对违法行为人处置的力度。最后,行政处罚并用是以行为为标的的,而不是以违法行为人为标的的。换言之,行政处罚并用是一个违法行为中的并用,而不是针对一个当事人的并用,行为是并用的基础,行政相对人的数量、行政相对人的形式都与并用没有直接的关联性。上列诸点是行政处罚并用质的规定性。那么,行政处罚并用的行政法理究竟为何呢?这是行政处罚并用理论必须予以澄清的问题。对此,笔者将从以下方面予以解释。
第一,从违法竞合的角度解释。所谓违法竞合是指行政违法行为人[3]一个违法行为触犯了两个以上行政法条款的情形。行政违法行为比刑事、民事违法行为在法治实践中的表现都要复杂一些,这既由行政处罚规范事态的复杂性所决定,又由行政违法行为发生概率相对较高所决定。前者是说行政法对社会关系的设定是最多的,从一定意义上讲,行政法设定的社会关系是刑事法律关系、民事法律关系成立的基础。[4]其所设定关系的复杂性使介人其中的行为所触及到的关系亦相对较多。例如,一个违反广告法的行政违法行为可能同时触及到产品质量法关系、消费者权益法关系、文化行政法关系等等。后者是说行政违法在所有违法行为中发生的概率是最高的,要比民事、刑事违法率高出上万倍。行政法本身就是一个类的概念,即我们通常所说的法律群,在这一类的概念之下,有诸多具体的法律形式,这些法律形式亦设定了诸多具体的禁止性事项。行政违法行为人一个行为常常置于无数行政法规范的包围之中,而包围这一违法行为的行政法规范都可能没有相应的处罚形式。在行政法适用中,每个行政法规范都可以对行政相对人的某一行为说不,这便决定了一个违法行为通过多个法律设定的不同处罚种类予以处罚的情形,这是行政处罚并用的第一个行政法理解释。在行政法适用中,一个法典中的不同条文、几个规制同一事项的不同法典、一个规定两个完全不同事项的行政法典[5]都可能导致处罚并用的发生。
第二,从过罚相当的角度解释。过罚相当或称过与罚相适应是从刑事法中的罪刑相适应原则移植过来的。刑事法律中的罪刑相适应是指行为人对自己的犯罪行为必须负责任,而所负责任与行为人的主观恶性、行为本身的危害后果要一致起来,不能出现罪与刑的脱节。“当然,这种把惩罚的严厉程度和犯罪的严重程度加以联系的方式要受到许多难题的困扰,假如我们想要严格地按字面来理解它的话。这些难题中最首要的难题是相当平常的:即使可能把所有犯罪都按相对的严重程度加以排列,我们进行比较的出发点或基础也必须是一种犯罪,对这种犯罪的刑罚是法定的而不是通过同其他犯罪的比较而予确定。我们必须从某一点出发,而且这一出发点实际上倾向于是对某一特定犯罪的传统或通常的惩罚。其次,什么东西介于犯罪导致的客观危害和引起该犯罪的主观恶意之间而成为‘严重性’的尺度,是不明确的。过失导致一个城市的毁灭比故意伤害一名警察更恶吗?或者,我们是否应当关注客观危害和主观恶性两者?第三,如果提到犯罪行为的主观恶性,依靠人的判断能揭示并且比较不同人的动机、诱惑、机会和恶性吗?无疑,如果我们认为在一般情况下犯罪的种类只是模糊地体现着实际发生的具体犯罪,那么我们就可能接近这样一种思想,即惩罚的严厉程度应同各不同犯罪的不同‘罪恶’或严重程度相适应。我们可以在故意伤害和非故意伤害之间作出几点大体上的区别:我们可以承认诱惑和软弱的标准之类型,并且使用这些标准的类型来减轻或加重对一特定种类犯罪的标准之惩罚的严厉程度。我们将在后面探讨这样一种大体的传统之标准的社会目的。但是,我们必须记住它只是大体上的。” [6]行政处罚中过罚相适应是指行政违法行为人实施行为的主观恶性和危害后果要与其最后承担的处罚责任对应起来。此处所讲的对应既包括违法行为人的责任要与其实施的违法行为的质相对应,又要与其实施的违法行为的量相对应。质的对应是指行为人行为的危害范畴如果存在于精神领域,行为人就要承担更多的精神责任,行为人行为的危害范畴如果存在于物质领域,行为人就要承担更多的物质责任。我国将当事人违法行为分为营业性与非营业性并分别给予不同处罚的制度就充分考虑了行为的质,即违法行为及其责任在质上的适应性。量的对应则是指行为人行为的危害程度如果能够用数量计算或者能够作出非常间接的量上的估算,其所负的责任应当与危害的程度在量上对应。行政处罚的责任形式即罚则是非常有限的,《行政处罚法》仅仅将处罚种类限制在六类,这与刑事处罚的责任形式不可比拟,尤其与行政处罚制裁的量无可比拟。以行政处罚中最严厉的行政拘留为例,最高期限亦仅仅为15日,但是,行政违法行为的状况以及法律关于行政处罚适用范畴的状况却是另一种格局。质言之,我国行政处罚的罚则与行政处罚违法行为的类型和违法行为的性质基本上是对应不起来的,即罚则的量度低于违法行为的量度,这在单个行政处罚中表现得最为突出,那么,处罚并用便是解决这一问题的主要手段。例如,《中华人民共和国烟草专卖法》第31条第二款规定:“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,并处罚款。”即此一违法行为只有将没收违法所得与罚款并用才能做到过与罚相适应。
第三,从执法体制的角度解释。行政法的适用与行政执法体制的关系密不可分,不同的执法体制会使行政处罚的适用呈现不同的状态。这中间的关系原理基本上是这样的:执法体制愈分散,行政处罚适用就愈分散,导致行政处罚并用的状态愈少。因为分散的执法体制将导致各个行政机关根据自己的职权行使管理权,对于了一个行为违反其他法律的情形可以不予过问;执法体制愈集中,行政处罚适用就愈集中,反之,行政处罚的并用则会增多,因为,集中的执法制度常常将违反两种不同法律的违法行为并而处置,合并处置的结果便是行政处罚的并用。《行政处罚法》第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”该条为我国行政处罚权的相对集中提供了法律依据,依该条规定,在多年尝试的基础上,[7]2002年8月国务院发布了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》,使我国行政处罚机制相对集中,集中以后一个行政执法部门能够行使多个部门的处罚权限,其有权利对一个行政违法行为的违法情形作出全面判断,对一个违法行为所触犯的多个行政法条文的情形了如指掌。如城市管理领域的执法主体集中了环境卫生、城市规划管理、市政管理、环境保护管理、公安交通管理等若干方面的处罚权,而一个违法行为违反上列规定的情形便可导致处罚并用。
第四,从违法主体的特殊类型解释。行政处罚并用是以行政违法行为为对象的,即并用是针对一定行为的并用,这是没有争议的。但是,当我们分析违法行为时不能不联系到违法行为的实施者,即违法行为的主体。主体是行为的发动者,是行为过程的决定者,是行为结果的受益者或承受者。因此,当一个行政主体针对某一个违法行为确定并用时,它将并用的罚则与违法行为的责任人结合起来。事实上,违法行为的“一”并不必然代表行为主体的“一”,即一个违法行为的行为主体常常有多元化的倾向,要么两个主体实施了一个违法行为,要么作为组织的主体实施了违法行为,而作为组织中的个人则是这一违法行为的决定者。处罚机关要根据主体的不同情况进行责任分担,也就是说,行政主体针对一个违法行为进行处罚时,要根据主体的不同情况并用两个以上的处罚,对于每个主体而言,处罚种类可能是一个,但对于违法行为而言处罚种类则是一种并用状态。例如,《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第69条规定,对于造成环境污染的部门除由相应的企事业单位承担责任外,相关的责任人员亦应承担责任。事实上,环境保护机关在对环境违法行为进行处罚时,对于一个违法行为常并用两个以上的行政处罚形式,一个是针对违法行为中的法人,另一个则是针对直接责任人。行政相对人共同实施违法行为的情况亦可能带来在一个行政违法行为中的处罚并用。
综上,笔者认为,行政处罚并用具有深刻的行政法理。
二、行政处罚并用的法律类型
在行政行为理论中,有诸多复杂的行政行为类型,这些复杂的行政行为类型对于我们研究行政处罚并用有一定的参考意义。第一种复杂的行政行为类型是共同行政行为,而共同行政行为本身还有诸多的具体类型,如行为主体为两个以上,行为对象是一个的称为积极的共同行政行为;行为主体为一个,行为对象为多个的称为消极的共同行政行为,两方都为两个以上的则称之为混合的共同行政行为。共同行政行为的理论可以用来指导我们分析行政处罚并用,尤其在行政处罚并用类型的划分上具有一定的意义。例如,两个以上行政主体对一个行政相对人作了两个不同种类的行政处罚,而这样的处罚就存在于共同行政行为之中。第二种复杂的行政行为类型是复合式行政行为,即一个总的行政行为之中包括了若干不同层次的具体行政行为,如一个主行政行为中包括了若干从行政行为,或者两个主行政行为由一个从行政行为支撑等。行政行为类型理论在我国是需要予以完善的,由于本部分主要是针对处罚并用类型的研究,行政行为的类型不是本文的重点,因此,在这里不予展开讨论,但无论如何行政行为的分类理论对行政处罚并用的类型有决定性意义。综观行政法治实践中行政处罚并用的情况,笔者认为,可以将其概括为下列类型。
其一,一个单一违法行为中的处罚并用。所谓一个单一违法行为,是指由一个自然人或者一个法人实施了法律禁止的某一种单一状态的违法行为情形。在单一违法行为情形下,违法行为人是单一的,或者是一个自然人,或者是一个法人,而且这个违法行为中的自然人或法人是唯一能够承担法律责任的主体。如在法人违法的情形下只有法人对其违法行为负责,而法律没有要求法人中的负责人或者直接责任人负连带责任。例如,《中华人民共和国矿产资源法》第42条第二款规定:“违反本法第6条的规定将探矿权、采矿权倒卖牟利的,吊销勘查许可证、采矿许可证,没收违法所得并处以罚款。”此条的处罚对象是法人,而对其进行的处罚形式是三种处罚的并用;在单一违法行为的情形下,违法行为也是单一的,即当事人所违反的是一个法律规范的规定,而不是两个以上法律规范的规定。再如,《中华人民共和国渔业法》第37条规定:“外国人、外国渔船违反《渔业法》第8条规定,擅自进人中华人民共和国管辖水域从事渔业生产或者渔业资源调查活动的,渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构应当令其离开或者将其驱逐,并可处以罚款和没收渔获物、渔具。”该条规定对一个当事人、一个违法行为给予了三种类型的处罚形式,即驱逐出境、罚款和没收。单一违法行为中的处罚并用在绝大多数情况下是一种羁束的行政行为,即处罚机关必须将两种以上的行政处罚合并使用,没有裁量的余地。
其二,一个复合违法行为中的处罚并用。我国行政法学理论中没有复合违法这个概念, [8]但是,在行政诉讼中诸多共同行政诉讼,尤其被告为两个以上的积极共同诉讼就是由行政相对人的合并违法引起的。所谓复合违法,是指一个行为人实施了一个违法行为,但这个违法行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。在复合违法的状态下,行为主体是一个,即或者一个自然人、或者一个法人,行为人的行为也是一个,就是说行为人只有一个主观上的故意和过失,所造成的损失也是一个,但其所违反的行政法规则是两个或者两个以上。这相当于刑事法律中的牵连犯,就是行为人为了实施一个犯罪而触犯了另一个罪名。 [9]一个复合违法行为在行政处罚中的并用不是由某一单一法律规范框定的,只有当行政主体对某一违法行为人适用行政处罚时才能发现这是一个复合的违法行为,因此应当予以处罚并用。如违法行为人为了从事医疗行业的活动,在没有办理卫生许可、工商许可、税务许可的情况下便开展医治活动,并在医治中造成了事故。当事人这一违法行为对于当事人来讲主观故意只有一个,危害后果甚至也是一个,但是,该行为却违反了工商行政法、卫生行政法、税务行政法、治安处罚法等四个以上的行政法规范。显然,对于当事人这样一个违法行为只能用复合式违法进行定性,而这样的复合式违法所带来的必然是合并式行政处罚。进一步讲,行政相对人要承担各个部门法中规定的行政处罚形式,或者被取缔、或者被没收财产、或者被罚款、或者被治安拘留。上列诸种都可以同时用于行政相对人此一种违法行为上。
其三,一个单一违法行为中复合主体的处罚并用。依据共同行政行为理论,一个行政主体常常对多个违法当事人作出一个同样的具体行政行为,或者在一个同一的具体行政行为中涉及到了两个以上的当事人。同样行政行为是共同行政行为的一种类型,在这个共同行政行为中有多个当事人具有同样的权利义务关系,虽从诉讼理论中将这些行政行为称为同样行政行为,但就整个行为过程看则是一个共同行政行为,因为引起这一行政行为的法律事实是一个,这一行政行为中的权利和义务也基本上是一个,只是权利义务主体中的行政主体为“一”而相对一方为“多”,这种“一”与“多”同时存在于一个法律事实之中。还要指出的是,这里的同样行政行为是从大的行为类型而论的,比如都是行政处罚行为。而行为的具体形式则是不同的,正是这种行为形式的不相同性使行政处罚合并有了存在空间。同一行政行为则是指行政主体的一个行政行为中涉及的行政相对人其权利义务不可分割,而在同样行政行为下权利和义务则可以予以分割。例如,五个农民在自己的责任田上违法联合建起一栋楼房,行政机关可以作一个行政处罚行为,其中的权利义务对五人都有利害关系,这便是一个同一行政行为,而当事人则是多个。再如治安违法中,若干肇事者共同实施一个违法行为,公安机关对若干当事人作出一个同样的行政行为,其中各个当事人的权利和义务能够被分离开来。这两种情形的复合主体都可以带来行政处罚的并用。如上述后一例子中,公安机关可以对五个人根据情节轻重并用罚款、行政拘留、警告等不同的罚则,在这种情况下,并用是对一个行为而言的,不同主体可能承受了不同的处罚种类。在上述前一例子中,土地管理机关可以并用拆除违章建筑、罚款没收一定财物、警告等不同的罚则,但这几个不同罚则所面对的主体是相同的。
其四,一个复合违法行为中复合主体的处罚并用。行政违法行为的复合性与行政违法主体的复合 性没有必然联系,而二者也没有理论上的可比性。即是说,复合性违法行为可以是一个主体实施的,也可以是多个主体共同实施的。反过来说,多个主体即可以实施一个单一的违法行为,又可以实施我们称之为复合式的违法行为。二者虽没有逻辑上的关联性,但是,复合式主体实施复合的行政违法行为都足以构成行政处罚并用的一个独立类型。具体地讲,在一个违法行为的状态下,从违反法律规定的情形看是多个违法情形,即这一行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。而在这一违法行为中,主体是多个当事人。例如,在某一林木违法的行政案件中,三个当事人为了通过从林区运走木材获取非法利益而纠集在一起,并作了适当分工,由甲负责从林区收购木材,由乙将收购的木材转移出山,由丙将木材从林区运往销赃地。这三个人实施的行为分别违反了林业管理的三个法律规定,即非法收购木材、无出山证将木材转移出山,无准运证运输木材。这三个违法行为人是这一违法行为的共同实施者,但三个人的行为却触犯了三个不同的行政法规范,而且三个规范中的处罚形式亦有所不同。林业管理机关只能将该案件作为一个违法行为来处理,而这一违法行为的主体和行为状态都是复合性的。此种情形引起的处罚并用非常复杂,即可以并用于每一个不同的当事人,也可以分别并用于三个不同的当事人。
其五,处罚对象二元型处罚并用。我们知道,在行政法律责任理论中,存在连带责任的理论。所谓连带责任,是指在一个违法行为中,由一个行政责任人承担一定的责任,其他相关责任人将主要责任人承担的责任予以适当分配的责任形式。连带责任中责任主体是两个或者两个以上,而它们共同对一个违法行为负责。一般的法律条文对于这种连带责任都有所反映,当然,前提是具有连带责任存在的条件。例如《中华人民共和国电力法》第67条规定:“违反本法第49条第二款规定,减少农业和农村用电指标的,由电力管理部门责令改正;情节严重的,对有关主管人员和直接责任人员给予行政处分;造成损失的,责令赔偿损失。”《中华人民共和国公路法》第74条也有一个类似规定,在这一规定中,处罚对象是二元型的,即既要处罚作为法人的组织,又要处罚作为法人中的自然人,一般是负责人和直接责任人。我国有关环境违法处罚中的情形基本上都是这样的结构,而行政机关在制作行政处罚书时将二元写在一起, [10]并用不同的处罚种类。
三、行政处罚并用的法律控制
国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》指出:“相对集中行政处罚权是行政处罚法确立的一项重要制度。各省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作,要严格执行行政处罚法的各项规定,保证全面、正确地实施行政处罚法,促进政府和政府各部门严格依法行政。” [11]《行政处罚法》第4条也规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”由此可见,行政处罚法治化是我国行政处罚制度改变和完善的始点和终点,其中行政处罚并用是行政处罚适用中最为敏感的问题,这是因为,一方面,行政处罚并用是行政法治在一定阶段的必然,因为没有并用可能难以做到过罚相当;另一方面,行政处罚并用必须依法为之,对行政处罚并用进行必要的法律控制是完善行政处罚实施制度的必要选择。笔者对行政处罚并用的法律控制提出下列建议。
(一)关于行政处罚并用的法律原则。《行政处罚法》关于行政处罚适用作了不少原则和制度上的规定,就制度规定而论,规定了行政处罚中从轻或减轻处罚的情形,行政处罚追诉时效制度、行政处罚责任追究的年龄等等。就行政处罚适用的原则而论,如第23条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这实际上是对处罚与纠正违法行为相结合原则的规定,尤其规定对于行政相对人同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚等。《行政处罚法》在规定罚款不得并用时,对其他形式处罚的并用留下了一个非常大的空间,主要体现在:一方面,罚款与其他行政处罚可以并用;另一方面,其他行政处罚相互之间可以并用。由于诸种行政处罚形式几乎都可以并用,这必然使行政处罚的操作遇到诸多障碍。在笔者看来,由于《行政处罚法》是在我国行政处罚实施的规范化程度和行政处罚制度化程度还不高的背景下制定的,因此没有对行政处罚并用的原则作出规定。尽管法律没有规定处罚并用的制度规则甚至原则,但执法机关在实施行政处罚时必须寻求相应的原则,正如杰尼索夫所指出的:“司法机关与行政机关不得借口立法的不完备而不解决案件。他们应解决在法律中寻找不到直接答案的问题。在某些案件中立法如不完备,司法机关与行政机关则采用类推的方法—法律的类推与法的类推。这种方法即是对于某一事物引用规定最相似之条款或就该国立法与政策之总精神而引用适当的条款。如法律中对于如何解决该具体案件如无直接的指示,就应该根据与该事件最相适合的法律来解决,或根据国家立法的总原理与政府的政策(法的类推)来解决。” [12]即是说,行政机关必须依相应的原则实施处罚并用。笔者认为,《行政处罚法》总则部分规定的公平原则、公正原则、过罚相适应等原则应当是第一层次的原则;第二层次的原则应当是有关行政处罚适用的原则,如罚款不能并用原则等;第三层次的原则应当是行政处罚并用的独有原则。笔者认为,质量对应原则应当成为处罚并用的特有原则,即根据违法行为的性质确定处罚种类、确定处罚中何种处罚为主、何种为辅。如果某一处罚使一违法行为人的过错和责任对应起来了,此时就不应当再选择新的处罚种类,即应当排斥并用。
(二)关于行政处罚并用的禁止事项。我国目前行政法规范中除了罚款不能并用两次外,对其他并用似乎没有限制,主要体现为:一是我国法律在规定处罚并用时,几乎都是羁束性规定,即行政机关在处罚时必须将两个不同的行政处罚形式共同使用,而不是选择是否合并使用。例如,《中华人民共和国电力法》第63条规定:“违反本法第25条规定,未经许可,从事供电或者变更供电营业区的,由电力管理部门责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款。”该条规定的三个处罚形式似乎是处罚机关必须选择的。二是我国相关法律文件虽没有规定处罚并用,但也没有规定禁止并用的问题。例如,《中华人民共和国民用航空法》第203条规定:“违反本法第35条的规定,未取得生产许可证书、维修许可证书而从事生产维修活动的,违反本法第92条、第147条第二款的规定,未取得公共航空运输经营许可证或者通用航运经营许可证而从事公共航空运输或者经营性通用航空的,国务院民用航空主管部门可以责令停止生产、维修或者经营活动。”该条虽只规定了一种处罚形式,但并没有禁止行政机关并用其他处罚手段。在行政执法实践中,一些行政机关就常常在法律规定只有一种处罚形式的情况下并用其他处罚形式。上述表明,国家应当通过法律规范对行政处罚并用作一些禁止性规定。首先,可以规定在法律规定只有一种处罚形式的情况下禁止行政机关并用其他处罚,这样的禁止性规定对于行政处罚制度的完善并不多余,而且我们可以通过在《行政处罚法》中设立修正案的方式、或者制定单行法典的方式确立这样的制度,换言之,该制度的确立并没有法律上的障碍。其次,法律应当禁止两种处罚种类接近的处罚形式的并用。例如罚款、没收财物、退还原物等基本上都是经济性制裁,若干种经济性制裁同时使用既可能让行政相对人无法承受,又有可能无法执行。再次,根据违法行为的性质确定处罚并用的种类,如可以禁止在经济性的违法行为中进行精神处罚的并用,或在精神性的违法行为中进行经济处罚的并用。
(三)关于行政处罚并用的适法主体。《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定:“集中行使行政处罚权的行政机关履行原由多个部门行使的职权。” [13]显然,相对集中行政处罚权以后,行政处罚的主体由原来的相对分散化变得相对集中化。行政处罚并用是基于一个违法行为而论的,依行政法理论,一个违法行为只能由一个主体追究责任,如果当事人的违法行为确实违反了多个行政法规范,对多个行政管理职能部门的管理过程造成了阻滞,那么,多头部门应当具有追究当事人违法行为的权利。但是,这样的追究同样不能分散进行,而应当集中以后进行,即若干行政机关可以针对当事人的这一行为实施一个共同行政行为。在这种共同行政行为中,行为主体只是一个而不是多个。相对集中行政处罚权后行政处罚并用的情形将会增多,正如前述,在这种情况下,一个行政机关行使了多个领域的处罚权,必须将一个行为违反多个行政法规范的情形予以集中和统一。由此而论,行政处罚并用的主体应当通过法律手段限定为一个主体。
(四)关于行政处罚并用的程序规则。《行政处罚法》本身就是一个有关行政处罚的程序法,其中的主要内容是有关的程序条款,如行政处罚设定的程序,行政处罚管辖、行政处罚适用,尤其关于行政处罚的决定规定了三个相互联系的程序规则,即简易程序、一般程序和听证程序等。当然,还规定了行政处罚的执行程序。其中一些程序规定是非常具体的,例如《行政处罚法》第37条第二款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该法对行政处罚决定规定了四种情形,包括应受处罚的情形、不予处罚的情形、不得给予处罚的情形、案件移送的情形。这些规定从表层看是非常具体的,但是,若从深层分析则存在一些问题,例如,它没有涉及到行政处罚并用的程序问题,而我国的一些部门行政管理法在规定行政处罚并用以后亦没有规定并用的程序,例如,《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第44条规定:“外资金融机构违反本条例第四章的有关规定从事经营的,中国人民银行或其有关分行有权责令纠正、调整业务或者补足有关资金,并可以处以五千元至三万元人民币等值外汇的罚款。”这一并用的行政处罚依何种程序操作我们无从知晓。笔者认为,行政处罚并用应当有独立的程序规则,而目前行政处罚并用中并没有主次之分,可以参照刑法中主刑与附加刑区别运用的方式在行政处罚中将主罚与附加罚予以区分,然后,可以规定若主罚能够达到制裁目的的就不能再适用附加罚。



注释:
[1]对于行政处罚竞合,我国行政法学界有一些研究,但是,行政处罚竞合与行政处罚并用不是同一意义的概念,处罚竞合是针对行政处罚行为人的违法性质及这种违法性质在处罚过程中的职能交叉而使用的,它主要不是针对行政相对人处罚中的种类,二者可能有部分重合关系,但不是一个范畴的问题。
[2]行政处罚的种类在传统教科书中主要指行政处罚所分布的行政管理领域,如工商行政处罚、税务行政处罚、物价行政处罚、土地行政处罚等。而处罚的责任形式是罚则,这与刑事责任中的罚金一致起来了。因此,笔者认为,行政处罚法将罚则改为种类欠妥当。
[3]在刑事法学中,对犯罪嫌疑人的称谓一般用行为人,笔者为了将刑事法律中的行为人与行政法中的当事人予以区分便使用了行政违法行为人概念。
[4]行政法所设定的关系形式对其他部门法的影响是巨大的,在法治实践中,民事法律关系中权利义务的确定常常要以行政法关系为基础。如2006年9月11日,南京市中级法院审理的一起火车轧断少年左腿案,就是依据行政法规范作出的民事调解。案情如下:陈秋就读于栖霞区尧化门一所外来人口流动学校,距校门口60米就是一条铁路。校门口的石梯可以直通到铁路旁。2004年11月26日中午,陈秋放学回家,见铁路上停着一辆火车,就与几个小朋友一起通过石梯走到铁轨上,爬上火车车厢玩耍,这时火车突然启动,陈秋慌忙从车厢跳下,结果左脚被拖入车底,被火车轧成6级伤残。2006年3月17日,南京市栖霞区法院开庭审理此案。律师当庭出示两张照片,证明陈秋受伤,铁路部门存在严重过错。一张照片是学校门前的石梯没设防护措施,上了石梯就是铁轨,石梯的不设防让小学里的孩子们能轻易走上铁轨,极易发生危险;另一张照片是紧邻铁路两边是一座村庄,证明这段铁路不在荒郊野外的无人区,人口众多的村庄到铁路的最短距离不足50米,附近还有小学,但铁路两旁却不见护栏等隔离设施,显然违反了2005年4月起实施的国务院《铁路运输安全保护条例》中“铁路运输企业应当在铁路线路安全保护区边界设立标桩,并根据需要设置围墙、栅栏等防护设施”的规定。2006年5月11日,南京市栖霞区法院对此案作出公开判决:铁路部门在直通铁道的石梯处未设任何警示标志和护栏,没有尽到注意义务,应对事故负主要责任,赔偿陈秋各项经济损失20.5万余元。一审判决后,被告不服,向南京市中级法院提起上诉,经南京市中级法院调解,铁路部门同意赔偿陈秋10万元,并承担一、二审案件所有的受理费、诉讼费。参见孟亚生:《左腿被火车轧伤少年获赔10万元》,载新华报业网:http://ever. xhby. net/content/2006 -09/19/content_1404596. htm,发布时间:2009年9月19日。
[5]行政法典与行政事态之间的关系非常复杂,一个行政事项常常有多个行政法典进行规制。例如,我国有关城市建设的行政法规范就有多部,它们虽然处在不同的立法层次之中,但在规制事态的适用中两个以上法典之间会有一定的重合;有时,规制两个不同事项的行政法典在适用过程中也有可能重合,例如,调整土地行政管理的行政法规范有可能与调整税收行政管理的行政法规范在适用中重合,而这两个行政法规范调整的事态并不相近。一个典则中的多个条文之间的重合更是十分常见,例如,《中华人民共和国治安管理处罚法》在适用时就有多个条文之间会形成对事态调整的重合关系。
[6][英]H.哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第155—156页。
[7]相对集中行政处罚权的起初尝试是与行政综合执法结合在一起的,这都基于《行政处罚法》第16条的规定,后来在施行过程中,相对集中行政处罚权似乎成了一个独立的东西,其不再与行政综合执法相等同。究竟将相对集中行政处罚权与行政综合执法放在一起进行制度设计,还是对它单独进行制度设计是需要进行探讨的问题。
[8]复合违法是行政法治实践中大量存在的问题,这种复合违法的状况要比犯罪中的一个行为触犯多个罪名的状况常见得多,只是我国行政法学界的研究还没有进入到这个层次而已。在行政法学理论中构设复合违法的概念和理论是非常有必要的。
[9]“牵连犯就是行为人实施某一犯罪,而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。”参见邹瑜主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第1157页。
[10]参见谢发友、李萍主编:《产品质量法新释与例解》,同心出版社2000年版,第297—298页。
[11]《行政法配套规定》,中国法制出版社2006年版,第95页。
[12][苏]杰尼索夫:《国家与法律理论》,方德厚译,中华书局1951年版,第464页。
[13]前引[11],第99页。